Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/6984 K.2018/7886

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davacı Kurum ve davalılardan ..... ve Tic. A.Ş ve .... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

19.12.2010 tarihli tarfik iş kazası ile dava dışı ....Temizik Ltd. Şti sigortalısının %48 oranından sürekli iş göremez hale geldiği, ....Temizlik Ltd. Şti.'nin ....Belediyesi'nin çöp toplama işini aldığı, çöp toplama sahasında .... Teknolojileri San. ve Tic A.Ş.'nin Büyükşehir Belediyesinden katı atık depolama geri dönüşümü ve elektrik üretim işini aldığı, iş makinalarını ....

Teknolojileri San ve Tic A.Ş.'nin ....'den kiraladığı, sigortalının olay günü çöpleri çöp kamyonu ile çöp dökme sahasına boşaltıp döndüğü sırada aracın arızalanması nedeniyle uçuruma kaydığı, ....

Teknolojileri San. ve Tic A.Ş.'nin ....'den kiraladığı iş makinası ile çöp kamyonunun çekilmeye çalışıldığı sırada iş makinasının frenlerinin tutmaması üzerine kaydığı ve sigortalıya çarparak yaraladığı, davalı ...'nın iş makinasının operatörü olduğu, davacı Kurumun davalılardan 5510 sayılı Kanunun 21/4 maddesi gereğince sigortalıya ödenen gelir ve geçici iş göremezlik ödeneğinin rücuen tahsili için eldeki davayı açtığı görülmekle; davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 21/4 maddesi olup, davalıların sorumluluğu kusur sorumluluğu ilkesine dayanmaktadır.

5510 sayılı Yasa'nın 21/4 maddesinde, 3. kişilerin kusurunun varlığı halinde 3. kişilerin rücû alacağından ilk peşin sermye değerinin yarısından kusurları oranında sorumluluğu olanağı tanınmıştır.

5510 sayılı Yasa'nın 21/4 maddesindeki sorumluluğun kusur sorumluluğuna dayandığı dikkate alındığında kusur raporlarının 5510 sayılı Yasa'nın 21, 4857 sayılı Yasa'nın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasa'nın 77. maddesi.

“İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler.

İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir.

Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır.

İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi” olarak tanımlamıştır. Bu maddeyle asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Bu yönde asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İnceleme konusu davada. Mahkemece, hükme esas alınan 05.01.2015 havale tarihli kusur raporunda, işçiye kusur verilmemesi gerekçesinin belirtilmediği gibi sigortalının işvereni ....Temizlik Ltd. Şti'nin kusurunun bulunup bulunmadığı irdelenmemiştir. Kazanın belediyenin çöp toplama sahasında meydana gelmesi, sigortalının .... Belediyesi'nin çöp toplama işini alan ....Ltd. Şti.'nin çalışanı olması yine .... Teknolojileri San. Tic.

A.Ş.'nin Büyükşehir Belediyesinden aldığı katı atık depolama, geri dönüşüm ve elektirik üreti işini alması ve çöp toplama alanında faaliyet göstermesine göre Büyükçehir Belediyesi'nin ve ....Beldiyesinin işverenlik sıfatları irdelenerek kusur durumları tespit edilerek düzenlenecek bilirkişi raporu sonucuna göre karar verilmelidir. Hal böyle olunca dosya kapsamında hükme esas alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya elverişli değildir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen hususlar yöntemince araştırılmalı, yeniden davalıların, iş kazasına maruz kalan sigortalının ve davaşı sigortalının işvereni ....Temizlik Ltd. Şti. ve ....

Belediyesi ve Büyükçehir Belediyesi'nin kusurunun aidiyetinin ve oranlarının belirlenmesi için uzman bilirkişi heyetinden rapor alınmalı ve raporlar arasında çelişki oluşması halinde bu çelişkiler giderilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmeli, hükmü temyiz etmeyenler yönünden kurum lehine oluşan kazanılmış haklar gözetilmelidir.

Bilirkişi raporu sonucunda asıl işveren ve alt işverenlere kusur verilmesi halinde 5510 sayılı Kanunun 21/1 ve 21/4 maddesinin bir arada uygulanma durumunda ise.

5510 sayılı Yasanın 21. maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından ise 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı,

başka anlatımla aynı anda 1. ve 4. fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, anılan fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir.

İşverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri x işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı x üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise,

gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygun olduğu gözetilmelidir.

Mahkemece; yukarıda açıklanan eksiklikler giderildikten sonra karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporu ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum vekilinin ve davalılar .... Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. ve .... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalı, oluşan kazanılmış hak durumu da gözetilmelidir.