Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2016/7098 K.2016/9689

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı ve Feri Müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Davalı işverene ait işyerinde 30.06.2012-30.11.2013 tarihleri arasında apartman kapıcısı olarak kesintisiz hizmet akdine tabi olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı 5510 Sayılı Kanunun 86/9. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. Yargılama sırasında resmi belge veya yazılı delil esas ise de; somut bilgilere dayanması ve inandırıcı olmaları koşuluyla tanık beyanları ile de ispatı mümkündür.

İnceleme konusu davada istem aynen hüküm altına alınmış ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir.

Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek,

civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı,

özellikle varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir.

Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2-6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Mahkeme kararlarının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297'nci maddesinin (b) bendinde tanımlanan unsurları taşıması ve “tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adresleri”ni içermesi gerekir.

Bu düzenlemelere ışığında, eldeki davanın 6552 sayılı Kanunla 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkra ile getirilen değişikliğin 11.09.2014 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29.12.2014 tarihinde açılmış bulunmasına göre, S...B...’nın davada Feri Müdahil olarak yer aldığı belirgin olup, Mahkemece karar başlığında anılan düzenlemelere aykırı biçimde Kurumun “Feri Müdahil” olması gereken sıfatının “İhbar Olunan” olarak yazılması; usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve Feri Müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.