Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/1124 K.2017/2810

Dava, rucüan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar... İşleri, ...,...Ltd. Şti.,...Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine ...İşleri, ... Ltd. Şti., ... Ltd. Şti. vekilleri temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Temyizin reddine dair ek kararın davalı ... tarafından temyizine gelince;

Hüküm İş Mahkemesinden verilmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre, iş mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Davada, gerekçeli kararın 01.11.2016 tarihinde davalı ...'e tebliğ edilmiş olduğu, temyizin ise 16.11.2016 tarihinde gerçekleştiği, bunun üzerine Mahkemece 17.02.2017 tarihli Ek karar ile temyiz isteminin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi geçtiğinden 01.06.1990 gün ve 1989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı da gözönünde tutularak yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun “temyiz talebinin reddine” ilişkin ek kararının ONANMASINA,

2- Temyizin reddine dair ek kararın davalı...Ltd. Şti. vekili tarafından temyizine gelince;

Hüküm İş Mahkemesinden verilmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8. maddesi hükmüne göre, iş mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Davada da, gerekçeli karar 02.11.2016 tarihinde temyiz eden davalı... Ltd. Şti. vekili tarafından yöntemince tebliğ edilmiş, temyiz ise 09.11.2016 tarihinde vuku bulmuştur. Temyiz dilekçesinin süresinde olması karşısında temyiz talebinin süresinde olmadığı gerekçesiyle temyiz dilekçesinin reddine dair 09.11.2016 tarihli ek kararın da süresinde temyiz edilmesi nedeniyle temyizin reddi yönündeki ek kararın bozulup ortadan kaldırılmasına ve temyiz konusu hükmün esastan incelenmesine karar verilmiştir.

Davalılar, ...İşleri, ...Şti.,... Ltd. Şti. vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hükme esas alınan kusur raporunda,... İşleri % 10, ... % 5,... Ltd. Şti. %30,... Ltd. Şti. %20,...%5, kazalı sigortalı %30 kusurlu tespit edilmiştir. 14.03.2014 tarihli kusur bilirkişi raporunda, ... Ltd. Şti.,...Ltd. Şti. %40, kazalı sigortalı %60 kusurlu olduğu tespit edilmiştir. ... ile davalı şirketler arasında alt-üst işveren ilişkisinin olup olmadığı araştırılmamış, kusur raporları arasındaki çelişki giderilmemiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 87 ve 26. maddeleri olup, davada öncelikle halledilmesi gereken sorun, ... ile davalı şirketler arasında alt-üst işveren ilişkisi olup olmadığının saptanmasıdır.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen

bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Mahkemece, öncelikle yukarıda belirtilen maddi ve hukuki esaslar çerçevesinde, davaya konu iş kazasının meydana geldiği işyerinde ...'nün sigortalı çalıştırıp-çalıştırmadığı, işin tamamından el çekerek, anahtar teslimi şeklinde davalı,...Ltd. Şti., ... Ltd. Şti.'ne yaptırıp-yaptırmadığı, ...'nün asıl işveren sıfatına sahip olup olmadığı hususları ayrıntılı olarak araştırılarak, varsa taraflar arasındaki sözleşmelerin bir sureti celp edilip, ...' ile ...Ltd. Şti., ... Ltd.

Şti. arasında, varsa ceza ve tazminat dosyaları da gözetilerek, asıl işveren ve taşeron ilişkisi irdelenerek, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur raporları arasındaki çelişki de giderilerek, kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde,...İşleri,... Ltd. Şti.,... Ltd. Şti. vekilleri temyiz vekillerinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.