Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/217 K.2017/3084

Dava, rücûan tazminat istemine ilişkindir. Mahkeme, bozma ilamına uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Aracılık (taşeronluk) 506 sayılı Yasa'nın 87. maddesinde düzenlenmiş olup; asıl işverenin varlığı, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü üstlenmesi, asıl işverene ait işyerinde veya işyerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırması unsurlarını içermektedir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişkide taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanılması olanaklı ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır.

Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır. Asıl işveren, Sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişi olup, asıl - alt işveren ilişkisi için işyerinde asıl iş sahibinin de işçi çalıştırıyor olması gerekmektedir.

Sigortalı çalıştırmayan, “işveren” sıfatını kazanamayacağından, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve teselsül hükümlerine göre sorumluluk söz konusu olmayacaktır. İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte ise, işi alan kimse aracı değil, bağımsız işverendir.

Şu halde işin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, alt işverenlik ve dolayısıyla da dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi, bölerek ve ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi ihale makamı sıfatıyla o işten el çekmekle asıl işveren niteliği taşımadığından alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Değinmek gerekirse, burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan ise, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik olarak işi alana bağımsız bir işveren kimliği

kazandıracak bir işin devri olmalıdır. Bu açıdan, alınan işin, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunması, diğer bir anlatımla, bir işverene ait işyerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Bu noktada belirleyici yön, yapılan işin, diğerinin bütünleyicisi, yardımcı parçası olup olmadığıdır.

İşyerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunduğunun kabulü gerekli olacaktır.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.05.2004 gün ve 2004/10-233 Esas, 2004/262 Karar sayılı, 20.12.2006 gün ve 2006/21-796 Esas, 2006/812 Karar sayılı, 12.12.2007 gün ve 2007/10-973 Esas, 2007/975 Karar sayılı, 10.11.2010 gün ve 2010/21-497 Esas, 2010/590 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne dair verilen ilk hüküm dairemizin 01.12.2015 tarihli ilamı ile asıl-alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı hususunda çelişki bulunduğu, çelişkinin giderilmesi yönüyle bozulmuş ise de gerekleri tam olarak yerine getirilmeksizin yine aynı şekilde davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek hüküm tesis edilmiştir.

Mahkeme gerekçesinde, tazminat dosyasının kesinleşmesi sebebiyle davalı şirketler arasındaki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkine dayandığının kesinleşmesine dayanmakta ise de, sigortalı veya hak sahipleri tarafından tazmin sorumlularına karşı açılan tazminat davasında alınan kusur ve hesap raporu, rücu davası yönünden bağlayıcı olmayıp,

kesinleşmesi halinde güçlü delil niteliğinde sayılması gerekmekte olduğu kaldı ki tazminat davasında alınan ilk iki kusur raporunda A.Ş.'nin istisna akdi kapsamında anahtar teslimi sözleşme ile işi verdiği ve asıl işveren sıfatının olmadığının kabul edilmiş olması ve tazminat davasında hangi raporun esas alındığının belirlenmemiş olması karşısında, asıl-işveren taşeron ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda oluşan çelişkinin giderilmeden karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Bu bakımdan, yukarıda açıklandığı üzere asıl işveren-taşeron ilişkisi olup olmadığı konusunda; iş kazasının meydana geldiği konuda ve işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman bilirkişilerden tarafların sıfat ve kusur durumlarını irdeleyen kusur raporu alınması gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. O hâlde, davacı ve davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.