Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/2503 K.2017/4998

Dava,15.08.1983 - 20.02.2003 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığının ve yaşlılık aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir Mahkemece, uyulan bozma ilâmı sonrasında davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, mahkemece verilen ilk karar, dairemizin 10.11.2014 günlü ve 2014/6919 Esas - 2014/23278 Karar sayılı ilamıyla. “1479 sayılı Yasanın 24. maddesine göre Bağ-Kur sigortalılığı için kendi adına bağımsız olarak çalışmanın varlığı şart olmakla beraber, mahkemenin uzun yıllara ilişkin talebe konu dönemin ispatında sigortalılığı ortaya koyacak somut delilleri araştırması gerekir.

Bu kapsamda oda aidatlarının ödenip ödenmediği ve buna ilişkin ödeme makbuzları, ilgili odanın genel kurul toplantılarına davacının katılıp katılmadığı, hazirun cetvelinde davacının isim ve imzasının bulunup bulunmadığı araştırılmalı, olayın özelliği ve delil durumu dikkate alınarak yapılacak araştırma sonucunda davacının davaya konu dönem yönünden kendi nam ve hesabına çalışmasının olup olmadığı, resen araştırılıp dinlenerek ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilip davacının kendi nam ve hesabına çalışmasının bulunup bulunmadığı tartışılarak hâsıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi” gereğine işaret edilerek,

araştırma yapılmak üzere bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Eldeki davada, davacı hakkında oda kaydı nedeniyle kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunması kaydıyla sigortalılığın 22.03.1985 tarihine kadar geriye götürülmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktadır. Ne var ki, sigortalı olunabilmesi için oda kaydı olan dönemde kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının varlığı da gerekmekte olup, mahkemece, bozma sonrasında yapılan araştımanın yeterli olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir.

Mahkemece öncelikle, Kurumdan, davacının oda kaydının geçerli olup olmadığı sorulmalı, şayet var ise davacının oda kaydına ilişkin Kurum müfettişi tarafından düzenlenen rapor getirtilmeli, davacının kayıtları üzerinde silinti, kazıntı, tahrifat ve benzeri yollarla usulsüzlük yapılıp yapılmadığı gerekirse bilirkişi marifeti ile belirlenmeli, oda kaydının geçerli olduğunun kabulü halinde, ihtilaf konusu dönemde yürürlükte bulunan mevzuat uyarınca sigortalılık şartları irdelenmeli, bu bağlamda, anılan düzenlemelerde açıkça değinildiği üzere,

sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığının zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine, meslek kuruluşuna ve Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğuna kayıtlı olmanın; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanmasının olanaklı olduğu, diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda/vergi/Esnaf Sicil Memurluğu kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymanın, Kanunun amacına aykırı olacağı hususları gözetilerek,

davacının ......Odası kaydı nedeniyle zorunlu Esnaf Bağ-Kur sigortalısı olmayı gerektirir kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının bulunup-bulunmadığı resen araştırılmalı, 22.03.1985 - 20.02.2003 tarihleri arasındaki dönemde davacının ... ilinde kendi nam ve hesabına hamal olarak çalışıp çalışmadığı yönünde emniyet araştırması yaptırılmalı, çalışmasının geçtiği ilgili belediye başkanlıkları nezdinde anılan faaliyeti kapsamında herhangi bir kaydının bulunup bulunmadığı araştırılmalı,

dinlenen tanıkların hangi sürelerde ne tür sigortalılıklarının bulunduğu ve kurumca kabul edilip edilmediği belirlenmeli ve öncelikle dava konusu dönemde davacının kendi namına çalışmasını destekleyecek Kurumlardan alınmış yazılı delil niteliğindeki belgelerinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve davacının 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kabul edilmesi gereken dönem, kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde belirlenmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.