Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/4175 K.2019/7168

Bölge Adliye Mahkemesi : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi No : 2017/957-2017/1029 İlk Derece Mahkemesi : Mersin 1. İş Mahkemesi No : 2015/43-2017/36

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince Fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca esastan reddine; Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca esastan kabulüne, karar verilmek suretiyle, yerel mahkeme kararı kaldırılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, davalı işverene ait ... adlı işyerinde garson ve dış servis elemanı olarak Ağustos 2010'dan 22.01.2015 tarihine karar kesintisiz olarak çalıştığı halde bildirimlerinin eksik olduğunu, Ağustos 2010 - 22.01.2015 arasındaki sigortalı sürelerin tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Fer'i müdahil, davacının davaya konu dönemde çalıştığına dair kayıt olmadığı ve iddiasının ispat edilmesi gerektiği; davalı işveren, davacının 28.01.2014 - 23.05.2014 arasında çalıştığı kendi isteği ile işten ayrıldığnı, davacının maaşından icra kesintisi yapılmasını istememesi nedeniyle işten ayrıldığını, Mersin 7. İcra Müdürlüğünün 2011/6103 Esas sayılı dosyasına ait müzekkerelerin sunulduğu,

daha sonra 02.01.2015 tarihinde yeniden işe girdiğini, dava dilekçesinin tebliğ alındığı 03.03.2015 tarihine kadar da çalıştığını, işten ayrıldığından dava dilekçesi ile haberdar olduklarını, çıkış işleminin yapıldığını, davalının çalıştığı sektörde bu şekilde çalışıldığı vardiya usulü çalışmada işçilerin ara sıra iş bulamayınca işe başladıklarını, davacının iyi niyetli olmadığını hakkın kötüye kullanılmasının söz konusu olduğunu, her iki işten ayrılışında da işi kendisinin terk ettiğini, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini,

5 yıl boyunca sigortasız günde 13 saat çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davacının hizmet tespiti davasının kısmen kabulü ile, davacının davalıya ait işyerinde 11/08/2010-27/01/2014 ile 24/05/2014-01/01/2015 tarihleri arasında asgari ücretle kesintisiz olarak çalıştığının TESPİTİNE, diğer hizmetleri ile birleştirilmesine, sigortalı gösterilen kısımların dışlanmasına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 1'inci alt bendi uyarınca esastan reddine, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353'üncü maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendinin 2'nci alt bendi uyarınca esastan kabulüne, Mersin 1. İş Mahkemesinin 21.02.2017 tarih 2015/43 Esas, 2017/36 Karar sayılı kararının kaldırılmasına; Davanın kabulüne; davacının davalıya ait işyerinde 11.08.2010 - 27.01.2014 ve 24.05.2014 - 01.01.2015 tarihleri arasında asgari ücretle kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer’i müdahil Kurum vekili tarafından, davacının diğer davalı yanında çalışmasının varlığını yazılı bir belge ile ispat edemediği, davacı tanıklarının beyanlarında davacının iddia ettiği tarihlerde diğer davalı yanında çalıştığına dair net bir beyanda bulunmadıkları, bu suretle tanık anlatımlarına itibar edilmesinin yerinde olmadığı, yersiz ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabul kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davacının, davalıya ait işyerinde Ağustos 2010 ve 22.01.2015 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının tespitini talep ettiği davada, dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; davacının 1049391 sicil sayılı dosyada işlem gören davalıya ait işverenlikte, 28.01.2014 - 23.05.2014 tarihleri arasında, tam gün üzerinden, toplamda 117 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, anılan işverenliğin 25.03.2005 tarihinden itibaren Kanun kapsamında olduğu, davacının davalıya ait işyerinde 28.01.2014 ve 02.01.2015 tarihlerinde çalışmaya başladığına ilişkin işe giriş bildirgelerinin internet üzerinden verildiği,

02.01.2015 tarihinde 01 eksik gün neden kodu verildiği, ayrıca davacıya ait iş göremezlik raporları kapsamında 07.01.2015 - 16.01.2015 ve 17.01.2015 - 26.01.2015 tarihleri arasında istirahatlı olduğu anlaşılmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesinin yerel mahkeme kararını kaldırmak suretiyle, yeniden tesis ettiği kararda, davanın kabulüne denilmek suretiyle, davacının davalıya ait işyerinde 11.08.2010 - 27.01.2014 ve 24.05.2014 - 01.01.2015 tarihleri arasında asgari ücretle kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, davacı yanın talep başlangıcı dikkate alındığında, 02.01.2015 itibariyle 1 gün istirahatlı olduğu süre hariç, 07.01.2015 tarihine kadarki çalışma süresinin kabul edilmediğinin anlaşılması karşısında, davacının talebine göre tam kabul şeklinde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, bu konunun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.