Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/422 K.2018/3961

......

Davacı, davalı Kuruma fark işçilikten kaynaklanan prim ve gecikme zammı borcu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, bozmaya uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davacı ve davalı Kurum avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, mahkemece verilen 08.05.213 tarihli karar Dairemizin bozma ilamı ile “Otel işletmeciliği yapan davacının, eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle, resen tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemli davada; anılan işin yürütülmesi için gerekli miktarda işçilik bildirimi yapılıp yapılmadığının; gerekirse muhasebe, otelcilik ve işletme alanında uzman bilirkişi heyeti marifeti ile mahallinde yeniden keşif yapılarak, ihtilaf konusu dönemdeki muhasebe kayıtları ve ticari evrak incelenerek,

işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurların dikkate alınması suretiyle yapılacak inceleme uyarınca belirlenmesi gerekmektedir.Mahkemece yapılması gereken iş, Kurum işlemlerinin dayanağı olan müfettiş raporunda kabul edilen yöntemin dayanağı ile eksik bildirim olup olmadığını denetlemek, konusunda ve özellikle otel işletmeciliğinde uzman bilirkişi kurulundan yukarıda ifade edilen yöntem ve saptamalar doğrultusunda denetime elverişli,

somut verilere dayalı rapor alınıp varılacak sonuca göre karar verilmesi” gereğine işaret edilerek bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. ..... Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

Eldeki davada da Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararlarına uyulmuş olmasına rağmen, bozma gereklerinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün olmayıp, aldırılan son raporda ilk bozma öncesinde alınan rapor gibi otellerin sınıflandırılma ve yıldız derecelerinin belirlenmesinde esas alınan veriler dikkate alınarak tespit yapılmış ise de, uyuşmazlığın müfettiş raporu nedeniyle doğduğu dikkate alınarak, müfettiş raporunun denetlenmesi ve eksik veya hatalı yönlerinin denetlenmesi amacıyla rapor aldırılması gereği ile,

oteldeki çalışan tüm personelin çalışma saatlerini gösterir belgelerin bulunamaması karşısında, yasal mevzuatın uygulanması gerekliliği kabul edilmek suretiyle, personel müdürünün ve işverenin işyerinde fazla çalışmanın yapılmadığına dair beyanı da dikkate alınarak ve kapalı olduğu kabul edilen dönemlerde otelin temizlik ve güvenlik gibi temel gereksinimler bakımından çalışması gereken kişi sayısı ve çalışma sürelerinin de hesaba dâhil edilmesi suretiyle,

Kurum denetmen raporu ile karşılaştırmalı verileri içerir şekilde ve Kurumun tespitlerinden ayrılma yönlerini dayanakları ile belirleyen başka bir deyişle somut verilere dayalı olarak otel üzerinde çalışılan departmanlar bazında, sezonun dönemleri ve yoğunluk durumlarını dikkate alan, bildirilen ve bildirilmesi gereken çalışma süreleri hesabını içerir şekilde sayısal verileri içerir ve hükme esas ve denetlenebilir şekildeki, heyet raporundan alınacak bilirkişi raporuna göre ve anılan bozma kararımız çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken,

yazılı şekilde denetime elverişli olmayan ve yetersiz bilirkişi raporu esas alınarak karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları nazara alınmalı ve hüküm bozulmalıdır.

.....