Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/5371 K.2018/1285

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, dahili davalı .... Turizm Otelcilik Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 05.06.2006 tarihli iş kazası nedeniyle % 61 oranında sürekli iş göremez hale gelen sigortalıya bağlanan gelir, geçici iş göremezlik ödeneği ve tedavi masraflarının, onay, ödeme ve sarf tarihinden itibaren faiziyle 506 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında davalılardan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iş kazasının meydana geldiği inşaatın üzerinde bulunduğu 913 parsel B blok sayılı taşımazın tapuda dahili davalı .... Turizm Otelcilik Ltd. Şti.'ye ait olduğu ve davalılardan ...'in 01.03.2006-20.06.2011 tarihleri arasında şirketin temsilcisi olduğu gerekçesi ile anılan şirket davaya dahil edilmiş ve aleyhine hüküm tesis edilmiştir.

Taşınmaz tapuda 13.03.2006 da dahili davalı şirket adına tescil edilmiş, yargılamaya konu iş kazası ise 05.06.2006 tarihinde meydana gelmiştir. Dosya kapsamına alınan tazminat dosyasında ise davalılardan ... ile ... Yapı San. Tic.

A.Ş. arasında 17.06.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, 913 parsel nolu taşınmazında sözleşmenin konusu olduğu bu sözleşmede 913,914,915 ve 188 parsel nolu taşınmazlara 28 adet dükkan 7.100 m2 kapalı alan yapımının planlandığı, yine ... ile ... Yapı San. Tic. A.Ş. arasında 10.02.2006 tarihli kaba inşaat teslim ve işten el çekme tutanağı düzenlendiği anlaşılmakla, davalı ... tarafından imzanalanan bu belgeler karşısından .... Turizm Otelcilik Ltd.

Şti'.nin üst işverenlik sıfatının yeterince tartışılmadığı, davaya konu kazanın meydana geldiği inşaatın şirket adına

yapılıp yapılmadığı üzerinde durulmadığı İsmail'in şirket adına mı yoksa kendi adına mı bu belgeleri imzaladığı üzerinde yeterince araştırılmadığı, her ne kadar tazminat davasıdan işten el çekme tarihi itibariyle ... Yapı San. Tic. A.Ş'nin pasif husumeti bulunmadığı gerekçesi ile pasif husumet nedeniyle red kararı verilmiş ise de işverenlik sıfatının belirlenmesi için davalı ... ile ... Yapı San. Tic. A.Ş. arasındaki hukuki ilişkinin de irdelenmesi gerekmektedir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren

sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

İnceleme konusu davada yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davalılar ile dahili davalı .... Turizm Otelcilik Ltd. Şti. ile dava dışı ... Yapı San. Tic. A.Ş. arasındaki hukuki ilişki, işverenlik sıfatı ve alt işverenlik üst işverenlik durumları belirlenmek suretiyle davalıların kusurunun belirlenmesi için konuda uzman bilirkişi heyetinden alınacak rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, hatalıdır. Yeni alınacak kusur raporunda kazanılmış haklarda gözetilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, dahili davalı .... Turizm Otelcilik Ltd. Şti. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.