Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/5416 K.2018/744

Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükümde belirtilen gerekçelerle, davanın davalılardan ... Enerji San. Tic. A.Ş yönünden reddine, davalı ... San. Hafriyat San. Nak. İnş. Ltd.Şti. yönünden ise kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 30.04.2009 tarihli iş kazası nedeniyle %12,1 oranında sürekli iş göremez hale gelen sigortalıya bağlanan gelir, geçici iş göremezlik ödeneği ve tedavi masraflarının, onay, ödeme ve sarf tarihinden itibaren faiziyle 5510 sayılı yasanın 21. mad. kapsamında davalılardan tahsilini istemiştir.

Migem ve EPDK'dan alınan ruhsata istinaden Yedigöze Hes Barajının yapımını ... Enerji San. Tic. A.Ş.'nin üstlendiği ve sahada Yedigöze Hes barajının ön gövde yapımı, sol sahil seddesi yapım işi, II. Gurp malzeme ve 1-b gurubu kil malzemesinin malzeme sahaları ve ariyet ocaklarında çıkarılması ve nakliye işinin sözleşme ile ... Enerji San. Tic. A.Ş. tarafından Çınar San. Hafriyat San. Nak. İnş. Ltd. Şti.'ye verildiği, ... Enerji San. Tic.

A.Ş.'nin faaliyet alanının elektrik üretimi, satışı, elektrik üretimi için tesis kurma, tesis alma, kiralama ve üretilen elektriğin satış işleri olduğu, kazalı işçinin Oto Elektrik Tamircisi olarak Çınar San. Hafriyat San. Nak. İnş. Ltd.

Şti.'de çalıştığı ve kazanın iş makinasındaki ampulün değiştirilmesi işlemi için iş makinasının bulunduğu yere pikap araçla gelen işçinin işi tamamladıktan sonra geldiği araçla geri manevra yaptığı sırada aracın devrilmesi ile eli camdan dışarda olması hasebi ile bu elinden yaralandığı olayda, davalı şirketler arasındaki alt işveren üst işveren ilişkisinin yeterince irdelenmediği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda işin tamamının .... San. Hafriyat San. Nak. İnş. Ltd.

Şti.'ye devredilmesi nedeniyle ... Enerji San. Tic. A.Ş.'nin işverenlik sıfatının bulunmadığı gerekçesi ile ... Enerji San. Tic. A.Ş.'ye kusur verilmediği

görülmektedir. ... Tic. A.Ş.'nn faaliyet alanı değerlendirildiğinde işverenlik sıfatının olup olmadığının belirlenmesin aşağıdaki ilkelerin ışığında yeterince tartışılmadığı açıktır.

5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin 1. fıkrası işvereni; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” şeklinde tanımlamıştır. Anılan Kanunun belirtilen maddesinin son fıkrası ise alt işvereni “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişi" olarak tanımlamıştır. Bu maddeyle asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumlu tutulmuştur.

Bu yönde asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için, öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur.

Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır.

Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş

yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davalı şirketler arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, şirketlerin faaliyet alanları, sözleşmenin ve ... A.Ş. tarafından üstlenilen işin tamamının kapsamı ile bunun ne kadarının ... San. Hafriyat San. Nak. İnş. Ltd. Şti.'ye verildiğinin, yapılacak işin kapsamı, bir başka ifade ile, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı yukarıdaki ilkeler çerçesinde, geri çevirme karından sonra dosya kapsamına giren belgelerde irdelenerek tartışılmak suretiyle davalıların kusurunun belirlenmesi için konuda uzman bilirkişi heyetinden alınacak rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar tesisi, hatalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları hükmün sair yönleri incelenmeksizin kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır