Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/5437 K.2018/1980

Dava, Kurumca resen tahakkuk ettirilen fark işçilik ve prim borcunun ihtirazi kayıtla ödenmesinden sonra yersiz olduğu iddiası ile iadesi ve Kuruma karşı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde, davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada, ... ve ... illeri erişim ve alt yapı ihalesi işi ile ilgili davacı tarafın işçilik bildirimi üzerine Kurum tarafından resen hak ediş bedelleri üzerinden ... için % 6,58 ... için % 6 işçilik oranı üzerinden asgari işçilik belirlenmiş, eksik işçilikten dolayı davacı hakkında 29.812,26 TL borç tahakkuku yapılmıştır. Davacı tarafından tahakkuk ettirilen borç ihtirazi kayıtla ödenerek Kuruma itiraz edilmiştir.

Dava aşamasında alınan bilirkişi raporunda, hak ediş bedelleri üzerinden yürürlükteki mevzuata göre % 5 oranı alınarak ve bu orandan % 25 eksiltme yaparak asgari işçilik belirlenmiştir. Düzenlenen raporda, malzemeli işler dikkate alınmadan rapor düzenlenmiştir. Bozma ilamı sonrası düzenlenen raporda ise % 5 oranı alınarak ve eksiltme yapılmadan asgari işçilik belirlenmiş, malzemeli işlerle ilgili de % 5 oranı alınarak asgari işçilik belirlendiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi, “Bu Kanunun 83 üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işler, gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır….” düzenlemesini içermekte olup; aynı Yasanın 83. maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar ise, “Genel ve katma bütçeli kuruluşlar, il ve belediyeler veya sermayesinin en az yarısı genel ve katma bütçeli kuruluşlar ile il ve belediyelere ait olan teşekkül ve müesseseler, kamu iktisadi kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştirakleri, Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanarak kurulan kurum ve kuruluşlar, döner sermayeli kuruluşlar…” olarak belirtilmiştir.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79’uncu maddesinin 12’nci fıkrasında; bu Kanunun 83’üncü maddesinde belirtilen kurum ve kuruluşlar tarafından ihale yoluyla yaptırılan her türlü işlerden

dolayı yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı, usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması durumunda, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarının, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabileceği belirtilmiş.

16’ncı fıkrasında. Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına yönelik itirazların incelenerek karara bağlanması amacıyla Kurum bünyesinde Asgari İşçilik Tespit Komisyonu kurulduğu açıklanmıştır.

01.10.2008 tarihinden itibaren uygulanan 5510 sayılı Kanunun 85’inci maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiş olup; dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir.

Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak, ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa, her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

12.05.2010 tarihinde yürürlüğe giren ve 5510 sayılı Yasaya dayalı olarak çıkartılmış yeni Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde de benzer hükümler öngörülmüş olup, 110. vd maddelerinde ihaleli işlerde asgari işçilik uygulaması yapılırken, ihale konusu işlerde kesin kabulün ya da geçici kabulün noksansız yapıldığı tarihe kadar Kuruma bildirilmiş olan işçilik miktarının dikkate alınacağı, ilgili Kurum ünitesince ihale konusu işlerde yapılan araştırma sonucunda tespit edilen ve Kuruma bildirilmediği anlaşılan asgari işçilik miktarı üzerinden hesaplanan prim tutarının, aksine bir tespit olmaması hâlinde,

ihale konusu işin faaliyet süresinin son ayına mal edilerek tahakkuk ettirilmek suretiyle gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte ödenmek üzere işverene tebliğ olunacağı ve bu tebliğden sonra itiraz prosedürü açıklanmış ve 5510 sayılı Yasanın konu ile ilgili benzer düzenlemeyi öngören 85. maddesinde.

“Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur.

Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.” hükmü yer almaktadır.

Mahkemece uyulan bozma ilamımızda"...Bu aşamada, somut olayda; müfettiş incelemesine dayanılarak Kurumca yapılmış bir ölçümleme işlemi ve tebliğ edilmiş bir ölçümleme borcu bulunmadığından 506 sayılı Kanunun 79. maddesindeki itiraz prosedürünün işletilmemesi nedeniyle hak düşürücü sürenin geçtiğinden, Kurum yararına kişisel (sübjektif) hak oluştuğundan, borcun idari aşamada kesinleştiğinden söz edilemez. Bu nedenle, mahkemenin davanın esasına girmesi isabetlidir. Ancak,

davacının ödeme yaptıktan sonra, işbu davayı açmış olması ve uyuşmazlık yaratmış olması nedeniyle, uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 38. maddesine göre, %25 eksiltmenin uygulanamayacağı dikkate alınmaksızın, ihale konusu işe, Genelgede belirlenen işçilik oranının %25 eksiğinin uygulanması suretiyle hesaplamayı yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınmış olması isabetsiz bulunmuştur.Mahkemece yapılacak iş;

ihale konusu işin altı İli kapsaması nedeniyle, her bir ilde yapılan işin ayrı işyeri olarak kabul edilmesi suretiyle, ... ve ... yapılan işler için, ayrı, ayrı, konusunda uzman bilirkişi kurulundan alınacak rapor ile asgari işçilik oranı belirlenmeli, ihale konusu işte, bir kısım malzemenin ihale makamı tarafından verildiği gözetilerek ve sözleşme içeriği irdelenerek asgari işçilik oranı belirlenmeli ve %25 eksiltme işlemi uygulanmaksızın yapılacak hesap sonucu bir karar verilmelidir...."hususları belirtilmiştir.

Mahkemece, öncelikle, davacı şirketin, asgari işçilik oranına itirazı nedeniyle Kurumca Asgari işçilik Tespit komisyonundan alınan % 6,58 ve % 6 oranının hangi kriterler esas alınarak belirlendiğinin sorulması ve denetlenmesi gerekir.

Sonrasında ise; şayet oran genelgelere göre uygun belirlenmiş ise, bu kez davacı şirketin itirazı nedeniyle %25 oranında indirim yapılmaksızın şirketin istihkak bedellerinden dışarıdan temin edilen malzemeli işçilik faturaları ve bildirimler düşülmek suretiyle, hesap yapabilecek nitelikte aralarında yeminli mali müşavirinde bulunduğu bilirkişi heyetinden 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesine uygun şekilde, denetime elverişli bir rapor aldırılarak davacı şirketin Kuruma fark işçilikten kaynaklanan prim borcunun olup olmadığını yapılacak bir hesap ile tespit etmek;

sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna istinaden hüküm verilmesi isabetsizdir. Aldırılacak bilirkişi raporunda; şayet, farklı tutarlar belirlenirse, Kurumca belirlenen tutardan hangi yönleri ile ayrıldığı ve aradaki farkın kaynağının gösterilmesi gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.