Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/5521 K.2017/7884

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece uyulan bozma ilamımızda, “…davacı isticvap edilerek trafik ceza kayıtları nazarında ihtilaflı dönemde başka araçlarda çalışıp çalışmadığı, çalışmış ise hangi zamanlarda çalıştığı açıklattırılmalı, mezkur minibüste davacı ile birlikte vardiyalı olarak çalışan kişi yada kişiler ile aynı araçtan haklarında trafik ceza kaydı bulunan kişiler dinlenilmeli, gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler ile davacının çalışmalarını bilebilecek tarafsız tanıklar yöntemince gerekirse re'sen saptanarak,

çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, belirdiği takdirde tanık anlatımları arasındaki çelişkiler giderilmeli, tanıkların Kurum kayıtlarında görünen çalışmalarına ilişkin belgeler getirtilerek şoför olarak çalışıp çalışmadıkları, çalışmışlarsa işverenlikleri araştırılarak beyanları denetlenmeli, davacıya ait Bağ-Kur şahsi sicil dosyası getirtilmeli, vergi-oda-sicil kayıtlarının varlığı usulünce araştırılarak çakışan sigortalılık yönünden yöntemince değerlendirme yapılmalı…” hususları belirtilmiş ve mahkemece bir kısım araştırma yapılmış ise de,

özellikle davacının talep ettiği dönem ile çakışan Bağ-Kur sigortalılık süresi yönünden yeterli araştırma yapılmadığı anlaşılmıştır.

Davacının 19.09.2008-20.11.2011 tarihleri arasında 1479 sayılı yasa kapsamında sigortalı olduğu anlaşılmakla, tespiti istenen dönem ile çakışan bu dönemde, hangi yasal düzenleme çerçevesinde sigortalı olduğu hususunun araştırılması gerekmektedir.

5510 sayılı Kanunun, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre, “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiş iken.

53 üncü maddenin birinci fıkrası, 6111 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile değiştirilerek, “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

sayılı Kanunun yürürlük tarihlerini düzenleyen 125 inci maddesinin (b) bendinde, 33 üncü maddenin, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımını takip eden ayın birinci gününde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Her Kanunun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanacağı gözetilmek suretiyle ihtilaflı dönem yönünden yapılacak araştırmada 01.10.2008 öncesi, 01.10.2008-01.03.2011 arası ve 01.03.2011 dönemi sonrası yönünden değerlendirme yapılması gerekmektedir.

a)01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen çalışmalar bakımından, 19.09.2008-01.10.2008 tarihleri arasında davacının çalışmaları içerisinden baskın çalışmanın hangi sigortalılıkta olduğu belirlenmelidir. Baskın çalışma, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler araştırılmak suretiyle belirlenen ve kişinin emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınması gereken çalışmadır.

Bu kapsamda; davacının, baskın çalışmasının araştırılarak 506 sayılı Yasa Kapsamında (5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi) geçtiğinin kabulü halinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem bakımından da 5510 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenleme gereği 25.02.2011 tarihli değişikliğin yapıldığı döneme kadar önce başlayan sigortalılığın esas alınması gerekeceğinden 5510 sayılı Yasanın, 4/1-a kapsamındaki çalışmalara üstünlük tanınması, 25.02.2011 tarihli değişiklikten sonra ise, her halükarda yasal düzenleme gereği 5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamında geçen sigortalılığa üstünlük tanımak gerekecektir.

b)01.10.2008 tarihinden önce şayet davacının baskın çalışmasının 1479 sayılı Yasa kapsamında (5510 sayılı Yasanın 4/1-b) geçtiği kabul edilirse, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem bakımından da 5510 sayılı Yasanın 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenleme gereği 25.02.2011 tarihli değişikliğin yapıldığı döneme kadar önce başlayan sigortalılığın esas alınması gerekeceğinden 5510 sayılı Yasanın 4/1-b bendinin esas alınması gerekecektir.

c)01.03.2011 sonrası yönünden ise belirtilen mevzuat çerçevesinde 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler nazarında ilgili sigortalılık süreleri yönünden araştırıma yapılması gerekirken, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.