Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2017/5927 K.2018/433

Dava hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir. Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. Davacı 05.01.2004-14.03.2011 arasında kesintisiz olarak davalı ...'e ait değirmende hizmet akdine tabi olarak çalıştığının tespitini istemiştir. Davanın niteliği gereği resen araştırma ilkesine tabi olup mahkemece kurulan hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Dinlenen kamu tanık beyanları, ceza davası kapsamında toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalı ...'e ait değirmende hizmet akdine tabi olarak çalıştığı belirgindir.

Mahkemece bu husus ''her iki işyerinde de çalışması olmasına rağmen ağırlıklı çalışmasının davalı işverende olduğunu ispatalayamadığı, bağkur kayıtlarına düzenli prim ödemesi yaptığı görülen davacının çakışan sigortalılık durumunda Bağ-Kur kayıtlarına değer verilmesi gerektiği anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiştir'' gerekçesine dayanmasıda gözetildiğinde mahkemece davalı işveren nezdinde çalıştığı kısmende olsa kabul görmüştür.

Dosya kapsamında; kurum ve vergi kayıtlarından davacının 15.11.1992 tarihli vergi kaydına istinaden 4/b’li tescilinin yapıldığı, 15.11.1992-31.03.1997 tarihleri arasında nevi belli olmayan ticari faaliyet nedeniyle vergi kaydının bulunduğu,13.08.2010-01.04.2011 arasında seyyar satıcılık iş kolunda vergi kaydının bulunduğu, 20.07.1995-08.05.2006 arası ise oda kaydının bulunduğu belirgindir.

Her ne kadar davacı düzenli prim ödemesinde bulunması karşısında isteğe bağlı sigortalı olma hukuki statüsünde kalma durumu söz konusu ise de davacının 4/a çalışmasının varlığı karşısında isteğe bağlı sigortalı sayılmasına yasal olarak olanak bulunmamaktadır.

Mahkemece 08.05.2006 tarihinde oda kaydı sona eren davacının vergi kaydının tekrar 13.08.2010 tarihinde başladığı gözetildiğinde bu tarihten sonrası için 4/b’li çalışmasının varlığını tespiti için toplanan deliller hüküm kurmaya yeterli değildir.

Mahkemece 31.03.1997 tarihinden sonra vergi kaydının bulunmaması oda kaydının da 08.05.2006 da sonra ermesi ve sonrasında vergi kaydının 13.08.2010 tarihinde yeniden başlaması da gözetildiğiden 4/b’li çalışma şartlarının varlığının tespiti anlamında yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.

Mahkemece 08.05.2006 tarihi sonrası için davacının 4/b çalışmasının varlığı ve hangi süreleri kapsadığı araştırılmalı ve toplanan deliller irdelenmek suretiyle 4/b çalışmasının varlığının kabulü halinde hangi delillere dayandağı şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya konulmalı ve davalının 4/b’li olduğu süreler net bir şekilde ortaya konulmalıdır.

Davacının davalı işveren nezdinde 05.01.2004 tarihi itibariyle 4/a lı çalışması belirgin olduğundan; mahkeme 4/b’li sigortalılık süreleri bakımından varılacak sonuca göre, çakışmanın varlığı halinde ise konu, 5510 sayılı Kanunun, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren ve sigortalılık hallerinin birleşmesini düzenleyen 53’üncü maddesinin birinci fıkrasına göre irdelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

53’üncü maddede yer alan “Sigortalının, 4’üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” düzenlemesine yer verilmiş iken.

53 üncü maddenin birinci fıkrası, 6111 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi ile değiştirilerek, “Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır.” Şeklinde düzenlenmiştir.

6111 sayılı Kanunun yürürlük tarihlerini düzenleyen 125 inci maddesinin (b) bendinde, 33 üncü maddenin, 25.02.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımını takip eden ayın birinci gününde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir.

Her Kanunun, yürürlükte olduğu dönemdeki uyuşmazlıklara uygulanacağı gözetildiğinde; taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan dönemde yürürlükte olan 5510 sayılı Kanunun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasındaki değiştirilen yasal düzenlemenin somut olayda uygulanma yeri bulunmadığı gibi.

Kanun koyucu, bu yönde tartışmaya yer vermeyerek, Resmi Gazetenin yayınlandığı 25.02.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve 6111 sayılı Kanunun 52’nci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen geçici 33’üncü maddesinde, Kanunun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasında bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla yapılan değişikliklerin, bu değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten öncesi için uygulanmayacağını açıkça belirtmiş olup; buna göre, uyuşmazlık konusu dönem için Kanunun 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenlemenin uygulanması gerekir.

Bu durumda. 01.10.2008 tarihinden önce gerçekleşen çalışmalar bakımından 01.10.2008 tarihi öncesinde davacının çalışmaları içerisinden baskın çalışmanın hangi sigortalılıkta olduğu belirlenmelidir.

Baskın çalışma, aynı döneme rastlayan gerçek ve fiili çalışmalardan hangisinin kişinin hayatında ekonomik olarak baskın çalışma niteliği taşıdığı hususunda, vergi ve maliye kayıtları getirtilmek, belirtilen dönemde beyan edilen gelirler araştırılmak suretiyle belirlenen ve kişinin emek ve mesaisini ağırlıklı olarak hangi sigortalı çalışmaya tahsis ediyorsa, ekonomik yönden geçimini hangi çalışmadan sağlıyorsa o çalışmaya üstünlük tanınması gereken çalışmadır.

Bu kapsamda; davacının, baskın çalışmasının araştırılarak 506 sayılı Yasa kapsamında (5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi) geçtiğinin kabulü halinde, 01.10.2008 tarihinden sonraki dönem bakımından da 5510 sayılı Yasanın 53’üncü maddesinin birinci fıkrasının ilk halindeki düzenleme gereği 28.02.2011 tarihli değişikliğin yapıldığı döneme kadar önce başlayan sigortalılığın esas alınması gerekeceğinden 5510 sayılı Yasanın, 4/1-a kapsamındaki çalışmalara üstünlük tanınması, 25.02.2011 tarihli

değişiklikten sonra ise, her halükarda yasal düzenleme gereği 5510 sayılı Yasanın 4/1-a bendi kapsamında geçen sigortalılığa üstünlük tanımak gerekecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında, mahkemece öncelikle davacının 4/b li çalışmalarının süreleri belirlenmeli, hizmetlerinde çakışma olup olmadığı irdelenmeli, 5510 sayılı Yasanın 53’üncü maddesi kapsamında çakışma olduğunun anlaşılması halinde hangisinin geçerli sayıldığının tespiti ve sonucuna göre karar verilmesi gerekriken eksik inceleme ve yanılgılı değlerlendirme sonucu davanın reddine kararı olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.