Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2018/1313 K.2019/8552

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince hükümde belirtilen gerekçelerle istemin kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer’i müdahil kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması ve .... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen kararın temyizen incelenmesi davalı ve feri müdahil kurum avukatları tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının ...'ın yanında çırak olarak çalışmaya başladığını, sonrasında kalfa ve en sonunda berber olarak çalışmaya devam ettiğini, ancak çalışmasının Kurum'a eksik bildirildiğini, çalışmaların sürekli olduğu halde kesintili bildirildiğini bu nedenle davacının 02.01.1996 ile 30.12.2012 tarihleri arasında hizmet akdine bağlı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili ise; hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının bu dönemde askere gitmiş olduğunu, davacının çırak eğitimi gördüğünü, davacının kısa bir dönem için ücret karşılığında işyerinde çalıştığını, tarafların anlaşamaması nedeniyle davacının ayrıldığını, kurum kayıtları dışında bir çalışma olmadığından davanın redine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil ... vekili cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle davanın açılamayacağını, davacının çırak olarak çalıştığı dönemde 506 sayılı Yasanın 3/II-b maddesine göre sigortalı sayılamayacağını, davacının kurum kayıtlarında 2926 sayılı kanuna göre tarım bağkur sigortalısı görüldüğünü bunun dışında hizmet tespiti davalarında kuşkuya yer verilmeyecek şekilde ispatın gerektiği, eylemli ve gerçek çalışma olgusunun araştırılması gerektiği bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacı ...’in davalı ...’a ait 1023972.28.01 sicil numaralı işyerinde 07.10.2002 ile 20.02.2003 tarihleri arasında 134 gün, 22.05.2004 ile 30.11.2005 tarihleri arasında 549 gün, 02.08.2012 ile 30.12.2012 tarihleri arasında 149 gün olacak şekilde hizmet akdine dayalı olarak 5510 sayılı Yasanın 4/1-a kapsamında çalıştığının tespitine, davalı ... tarafından ...'na bildirilen günlük bildirimler yönünden hukuki yarar bulunmadığından talebin reddine ve bu sürelerin dışlanmasına, fazlaya dair talebin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge adliye mahkemesince, İlk derece mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davalılar vekillerinin İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı işveren vekili, davacı ile davalı işveren arasında işçi işveren ilişkisi mevcut olmadığı, davacının kendi nam ve hesabına çalıştığı 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği, bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile yasal süresi içinde temyiz yoluna başvurmuştur. Feri müdahil vekili ise; açılan davanın hak düşürücü süre yönünden reddedilmesi gerektiği, davacının Tarım Bağ-Kur sigortalısı olması nedeniyle çalışmasına kesintili olduğunun sabit olduğu, hizmet tespiti yönünden de yeterli araştırma yapılmadığı gerekçesi ile yasal süresi içinde temyiz yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

506 sayılı Yasa'nın 79/10. (benzer 5510 sayılı Kanun m. 86/8.) maddesine göre Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Kanunda yer alan 5 yıllık süre, hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerekir. Yönetmelikle tespit edilen belgelerin bu meyanda işe giriş bildirgesinin verilmesi durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi, ancak iş bu belgelerin içerdiği işe başlama tarihinden sonraki dönem için söz konusudur. Yönetmelikte sayılan belgelerden birisinin verilmiş olması halinde artık hak düşürücü süreden söz edilemez.

Anılan maddenin yorumunda Yargıtay uygulamasına göre, sigortalının çalıştığı işyerinden askerlik nedeniyle ayrılıp terhisini müteakip aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi durumunda, davacıya ödenen ücretten sigorta priminin kesildiği hallerde, Kurumun denetim elemanlarınca davacının çalışmasınıntespit edildiği durumlarda hak düşürücü süreden bahsedilemez.

Ayrıca çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi, mevsimlik çalışmanın bulunması ve bu çalışmanın yıllar itibariyle kesintisiz sürdüğünün kabulü halinde de çalışılmayan dönemde hizmet akdi askıda olduğundan hükme esas alınan 5 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı olarak, mevsimlik çalışmanın sona erdiği yılın sonu esas alınması gerekir.

Aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2003 gün ve 2003/10-7 E., 2//353 K.. 27.04.2011 gün ve 2011/10-52 E.-2011/221 K. sayılı ilamlarında da, benimsenmiştir.

İnceleme konusu somut olayda dava ile 02.01.1996-30.12.2012 tarihleri arası hizmet tespiti talep edilmiş, dava konusu dönem içersinde davalı işveren tararfından davacı adına bir iş giriş bildirgesi verilmemiş, dava konusu dönemde çalıştığına dair kurum kaydına rastlanmamış ancak bu bağlamda mahkemece hak düşürücü süre yönünden değerlendirme yapılmaksızın, kalfalık belgesi tarihi itibariyle davacının askerlik ve kurum tarafından bağkurlu sayılan süreler dışlanarak 07.10.2002 ile 20.02.2003 tarihleri arasında 134 gün, 22.05.2004 ile 30.11.2005 tarihleri arasında 549 gün, 02.08.2012 ile 30.12.2012 tarihleri arasında 149 gün olacak şekilde hizmet akdine dayalı olarak 5510 sayılı yasanın 4/1-a kapsamında çalıştığı kabul edilmiştir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre, mahkemece 02.08.2012-30.12.2012 arası dönem yönünden verilen kabul kararı isabetli ise de, 01/12/2005-29/05/2012 tarihleri arasında davacının tarım Bağ-Kur sigortalılığına üstünlük tanınıp, buna göre hüküm tesis edilmesi ve bu hükme karşılık davacı tarafça temyiz isteminde başvurulmamasına göre davacının çalışması bu bağlamda kesintiye uğramış, böylelikle 01/12/2005 tarihinden önceki süreler bakımından istemin hak düşürücü süreye uğradığından 07.10.2002-20.02.2003 ve 22.05.2004-30.11.2005 tarihler arasındaki süreler yönünden istemin reddi gerekmektedir.

O hâlde, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY

Davacı tarafından davalıya ait berber işyerinde, 02.01.1996-30.12.2012 tarihleri arasındaki sigortalı hizmetlerinin tespitine dair açılan davanın yargılanması sonunda, davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın temyiz incelenmesinde, davanın 01.12.2005-29.05.2012 tarihleri arasında Tarım Bağ-Kur sigortalısı olarak bildirilen ancak, davacı tarafından iptali talep edilmeyen dönemin, 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesindeki sigortalılık tespitinde ara verme olarak kabul edilip edilmeyeceği ve bu nedenle önceki dönem sigortalılığın hak düşürücü süreye uğrayıp uğramayacağı hususu çoğunlukla ihtilaf konusu olmuştur.

Somut olayda, davacının davalıya ait işyerinde çırak olarak çalışmaya başladığı süre ve askerlik süresi dışında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı ihtilafsızdır. Ancak; davacının dava konusu süre içinde 2926 sayılı Kanuna tabi (01.12.2005-29.05.2012) sigortalılığı bulunmaktadır. Bu sigortalılık dosya kapsamına göre geçerli bir sigortalılık olmamakla birlikte Kurum tarafından kabul edilmiş, davacı tarafından da iptali istenmemiş, şimdilik ihtilafsız bir sigortalılıktır. Aslında davacının bu dönemde de davalıya ait iş yerinde zorunlu 506 sayılı Kanun ve sonrasında 5510 sayılı Kanun kapsamında 4/1-a kapsamında hizmet akdine dayalı sigortalı olduğu açıktır. Davalıya ait iş yerinde çalışması kesintisiz olarak 30.12.2012 tarihine kadar sürmüştür.

Davacının bu tarım Bağ-Kur sigortalılığının gerçek olmadığını, davalı işverenin zorlaması ile primlerini ödediğini belirtmesine karşılık, mahkemece bu sigortalılığı da geçerli sayılmıştır. Bunun dışındaki sürelerle ilgli hizmet akdine dayalı sigortalılığı da kabul edildiğinden, karar davacı tarafından istinaf ve temyiz edilmemiştir. Ancak davalıların temyizi üzerine Yargıtay temyiz incelemesinde 01.12.2005-29.05.2012 tarihleri arasında davacının Tarım Bağ-Kur sigortalısı olduğunun kabul edilmesi nedeniyle ve bu dönem yönünden hizmet akdine dayalı çalışmasının kesintiye uğradığı, bunun sonucunda 01.12.2015 tarihi öncesinin hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile bozma kararı verilmiş ise de bu kabul doğru değildir.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde "Yönetmelikte tespit edilen belgedeki işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilmeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakken ilam ve ispatlayabilirler. Bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." düzenlemesi 5510 sayılı Kanunun 86/8. maddesinde aynen korunmuş olup, 5 yıllık süre hak düşürücü süre olarak kabul edilmiştir. Hak düşürücü sürenin hesabında hizmetlerin sürekliliği aranmış, tespitine esas çalışmalarda fiili ara vermeler dikkate alınmıştır.

Davacı davalı işyerinde askerlik dışında sürekli çalışmış en son hizmetinin geçtiği tarihten itibaren 5 yıl içerisinde de davasını açmıştır. Yargılama sırasında davacı iddiasını ispat etmiş mahkeme gerekçesinde fiili çalışmasının sürekli olduğu kabul edilmiştir. Mahkeme hukuki bir yanılgıya düşmüş, geçersiz sayılması gereken 2926 sayılı Kanuna göre bildirilen sigortalılığını da geçerli saymıştır.

Davacı 5510 sayılı Kanunun 4/1-a kapsamındaki sigortalılık ile 4/1-b kapsamında sigortalı olması prim ödeme gün sayısı bakımından kendisi için bir olumsuzluk olarak değerlendirmemiş aksi yöndeki hükmü temyiz etmemiştir. Yani yargılama sonunda varılan sonuca göre tüm sürede 5510 sayılı Kanunun 4/1-a bendine göre daha lehine bir sigortalılık kazanması gerekirken, aleyhine kurulan 4/1-b bendindeki sigortalılık tespitini kabul etmiştir.

Davacı ile ilgili sigortalılık tespitleri hukuki olup fiili duruma uygun olup olmaması hak düşürücü süre yönünden etkili değildir. Bu hukuki nitelemenin fiili ara verme olmadığı açıkça ortada iken, bunu hak düşürücü süre için fiili ara verme olarak kabul edilmesi 506 sayılı Kanunun 79/10, 5510 sayılı Kanunun 86/8. Maddelerindeki düzenlemenin amacına aykırı olacaktır.

Yukarıda izah edilen gerekçelerle davacının dava konusu dönemde kesintisiz olarak davalıya ait işyerinde hizmet akdine dayalı olarak sigortalı çalıştığı, işten ayrılış tarihi itibariyle 5 yıllık hak düşürücü süre içinde hizmet tespiti davasının açıldığı anlaşıldığından, bu nedenle hizmet tespiti davasının kabulüne yönelik bozma kararı yönünden çoğunluk görüşüne katılmadığımdan hizmet tespiti kararının onanması gerektiği düşüncesindeyim.