Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2018/4911 K.2019/10033

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı şirket vekili ile fer’i müdahil SGK vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince fer’i müdahil Kurum vekilinin ve davalı şirket yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın,davalı şirket vekili ile fer’i müdahil Kurum vekilince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dilekçesinde,davacının 28.04.2011 tarihinden itibaren ... Turizmi Geliştirme ve Altyapı İşletme Birliği (...) ve ... Büyükşehir Belediyesinden iş alan davalı işveren nezdinde çalıştığını, 02.06.2014 tarihine kadar tam ve kesintisiz çalıştığı halde 01.03.2014 - 02.06.2014 tarihleri arasındaki çalışmalarının fer'i müdahil Kuruma eksik bildirildiğini iddia ederek; söz konusu tarihler arasında tam ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde;davalının, 30.03.2014 tarihli yerel seçimlerin ardından tasfiyeye giren ... bünyesinde alt işverenlik icra ettikleri ve yeniden sözleşme imzalamak için muhatap arayışına girdikleri, ancak asıl işverenin buna yanaşmadığı, 30.03.2014 tarihinden itibaren de işçileri fiilen çalıştıramadığı, hizmet veremediği, hakediş düzenleyemediği ve faturalarının iade edildiği, Mayıs ayında çalışması bir gün gösterilerek iş akitlerinin feshedildiği savunmasıyla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının belirttiği dönemlerde Kurum kayıtlarında kesintisiz bir çalışmasının görünmediği, davacının 01.03.2014 - 02.06.2014 tarihleri arasında (Mart ayında 22 gün, Nisan ayında 22 gün ve Mayıs ayında 1 gün olmak üzere) çalışmasının bildirildiği savunmasıyla davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, ""Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davacı ...'ın ( TC kimlik no: ... ) davalıya ait ... Temizlik Ltd. Şti.'ye ait işyerinde, A- 01/04/2014 - 30/04/2014 tarihleri arasında günlüğü 54,51 TL den 30 gün süre ile, B- 01/05/2014 - 31/05/2014 tarihleri arasında günlüğü 54,51 TL den 29 gün süre ile C- 01/06/2014 - 02/06/2014 tarihleri arasında günlüğü 54,51 TL den 2 gün süre ile çalıştığının tespitine," karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 30.03.2014 tarihinden itibaren asıl işverenin sözleşme yenilemeye yanaşmaması nedeniyle fiilen işçi çalıştırmadıkları, fiilen çalışılmadığı için bildirim de yapılmadığı, reddedilen kısım yönünden vekalet ve masrafa hükmedilmesi gerektiğini bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Feri müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; fer'i müdahil Kurum vekili, sadece tanık beyanları ile karar verilemeyeceği, iddianın ispat edilemediği gerekçesiyle, ilk derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir

B- BAM KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalı şirket vekili ile fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf istemlerini 6100 sayılı HMK'nın 353/ 1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı şirket vekili ile fer’i müdahil Kurum vekili, ... BAM 10. Hukuk Dairesi Kararının bozulması gerektiğini beyan etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu ilkeler ışığında somut olay irdelendiğinde,davacının sayaç okuma memuru olarak çalıştığı belirtilen işyerinde 2014 nisan ayından itibaren davalı şirketin sözleşme kapsamında işi yürütmesine, ...’ın ... Valiliğinin 04.04.2014 tarihli devir, paylaşım ve tasfiye komisyon kararı ile tasfiyesi sonrası bu sözleşmenin devredildiği ... Büyükşehir Belediyesi ile ... Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü (...) tarafından izin verilmediği, dolayısıyla davacı çalışmaya hazır halde bulunsa bile çalışılacak bir işyeri bulunmadığından fiili bir çalışmadan bahsedilemeyeceği açıktır.Bu nedenle davanın reddi gerekirken kısmen kabulü yönündeki karar yerinde değildir.

Yukarıda belirtilen bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı şirket vekili ile fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.