Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2018/5054 K.2019/8470

Asıl dava, ihaleli iş sonrası, Kurumca re'sen tespiti yapılan asgari işçilik oranına itiraz ile re'sen prim tahakkuku nedeniyle Kuruma karşı borçlu olmadığının ve esas alınması gereken oranın tespiti, birleşen dava ise Kuruma ihtirazi kayıtla ödenen primlerin istirdadı davasının yapılan yargılaması sonunda; bozmaya uyularak ilâmda yazılı nedenlerle davanın reddine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi ve duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 12.11.2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti.

Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ile davalı Kurum adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 Ankara, 1974, sayfa 395 vd.)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

Eldeki davada, Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş olmasına rağmen, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün olmayıp, önceki bozma kararımızda, aynen “mahkemece öncelikle davalı Kurumdan yapılan ihale konusu işin niteliğine göre %17,62 oranının neye göre belirlendiğine ilişkin tespit Komisyonu'ndan dayanak belgelerin getirtilmesi ve Kurumun bu belirlemeyi yaparken hangi kıstasları esas aldığının tespiti ve davacı ile ihale makamı arasında düzenlenen sözleşme konusu ve kapsamında belirtilen işler tek tek göz önünde bulundurularak,

5510 sayıl Yasa'nın 85. maddesi gereğince yapılan işin niteliği, bünyesinde kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan işçi sayısı, emsal işyerleri ile karşılaştırılması ilgili meslek kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak, asgari işçilik oranlarına ilişkin olarak ihale konusu dönemde yürürlükte bulunan davalı Kurum genelge ve genel tebliğleri göz önünde bulundurulmak suretiyle, konusunda uzman ve hesap yapabilecek bilirkişi heyeti aracılığıyla, dava konusu işlerde esas alınması gereken asgari işçilik oranını tespit edilerek,

akabinde, davacıya ödenen toplam istihkak tutarının, tespit edilen asgari işçilik oranı ile çarpımı sonucu bulunacak asgari işçilik miktarına göre davacının ödemekle yükümlü olduğu işçilik prim tutarı belirlenerek, ayrıca davacı şirketin orana itirazının bulunması karşısında belirlenecek oran üzerinden 5510 Sayılı Yasanın 85’inci maddesi kapsamında %25 indirim uygulanmaksızın hesap yapılmak suretiyle davacı şirketin Kuruma karşı fark işçilik prim borcunun bulunup bulunmadığı belirlenmesi” gereklerine işaret edilmiştir.

Dava konusuna ilişkin olarak öncelikle belirtilmelidir ki; çeşitli tarihlerde Kurumca çıkarılan genelge ve genel tebliğlere ekli listelerde asgari işçilik oranları belirlendiğinden, işin yapıldığı dönemde yürürlükteki asgari işçilik oranlarının dikkate alınması gerekir. Kurumun düzenleyici nitelikteki bu işlemine karşı idari yargı yoluna başvurarak iptal kararı alınmadıkça bir başka işçilik oranına dayanılarak hesaplama yapılamayacağı gibi, listede açıklanan işi bölümlere ayırıp her biri için ayrı işçilik oranları alınması da mümkün değildir. Ancak ihaleli işlerde bölümler halinde keşif özetine bağlanmış farklı ihale konuları varsa her biri için listede belirlenen asgari işçilik oranının esas alınması gerektiği kabul edilmelidir.

Eldeki davada, uyulan bozma ilamı ve oluşan usuli kazanılmış hak çerçevesinde, tanımlanan işin ihale bitim tarihinde yürürlükte olan listede işçilik oranının bulunmadığı dikkate alınmalı, bu kapsamda yapılan işlerin ana gruplar halinde belirlenmesi ile hak ediş içindeki ağırlıklarına göre ortalama asgari işçilik oranı tespit edilmeli ve 5510 Sayılı Yasanın 85’inci maddesi kapsamında %25 indirim uygulanmaksızın hesap yapılmak suretiyle davacı şirketin Kuruma karşı fark işçilik prim borcunun bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde yeniden irdeleme yapılmak ve sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacı şirket avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları nazara alınmalı ve hüküm bozulmalıdır.