Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2019/1809 K.2021/3603

...

Dava, davalı işyerinde geçen çalışmalarının gazetecilik faaliyeti olduğunun ve itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammından yararlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili, davalı Kurum ve davalı ... Ajansi A.Ş. vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili Müvekkilinin dava dışı... Yayıncılık ve Dağıtım A.Ş.’de 01.12.1998 tarihinde grafıker olarak çalışmaya başladığını ve hakkında işe giriş bildirgesi verilerek kaydedildiğini, ... Grubu’na bağlı ...,... Referans gibi gazetelerde grafik tasarımı, karikatür, kolaj yapan müvekkilinin kadrosunun 01.06.2002 tarihinde tüm yasal haklan saklı kalmak kaydı ile o dönem unvanının ...Haber Ajansı A.Ş. olan davalı ...

Haber Ajansı A.Ş.’ye devredildiğini, müvekkilinin 31.08.2008 tarihine kadar bu davalıda çalıştığı süreli aradan sonra 07.07.2009 tarihinde davalı ... Medya Basım Hizmetleri A.Ş.’ye kadrosunun nakledildiğini, davalının yayımlandığı...

Gazetesi’nde ve Referans Gazetesi’nde grafik tasarımı ve karikatür yaptığım, müvekkilinin kadrosunun 01.06.2011 tarihinde diğer davalı ...Ş.’ye geçirildiğini ve 19.09.2011 tarihine kadar da bu davalı şirkette çalıştığını, müvekkilinin karikatürlerden birçok kez ödül aldığını, davalı şirketlerin müvekkilini Basın İş Kanunu’na tabi olarak çalıştırmadığını ve basın sigortası yapmadıklarını, davalılar tarafında basın sigortası yapılmaması nedeniyle itibari hizmet uygulamasından faydalanamamakta ayrıca basın sigortalı çalışanlara göre daha az izin kullanmakta, basın kartı alamamakta olduğunu,

müvekkilinin yaptığı işin tamamen 506 sayılı Yasanın ek 5 ve 5953 sayılı Yasanın 1. maddesi kapsamına girmesine ve müvekkilinin gazeteci olarak çalışmasına rağmen bu yasal haklardan yararlanamadığını, belirterek müvekkilinin her 3 davalı şirketteki tüm hizmetlerinin gazetecilikte geçtiğinin tespitine, SGK kayıtlarının düzeltilmesine, itibari hizmet uygulamasından faydalandırılmasına talep ettiği görülmüştür.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle: davacının Kurumda 1071232 sicil numaralı işyeri dosyasında işlem görmekte olan ... Haber Ajansı A.Ş. işyerinden 01.06.2002-31.01.2008 tarihleri arasında çalışmalarının bildirildiğini, ... sicilli ... Medya Basım Hiz. ve Tic. A.Ş.

Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. işyerinden 07.02.2009-31.05.2011 tarihleri arasında bildirildiğinin tespit edildiğini, davacının 01.12.1998 tarihinde ... işyerinden 01.12.1998-31.05.2002 tarihleri arasında bildirildiğini, davacının çalışmalarının Kuruma bildirilen çalışmalar olduğunu, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun ile basın ve gazetecilik işyerlerinde çalışanların itibari hizmet süresi uygulaması kapsamından çıkarıldığını, davacının bu tarihten sonraki çalışmaları için itibari hizmet süresi tanınmasının kanuna aykırı olduğunu,

itibari hizmet kavramının ağır ve yıpratıcı işlerde çalışma nedeniyle çalışma gücü ve hayat süreleri kısalan kişilere yönelik olduğunu, davacının yaptığı işin 506 sayılı Kanunun Ek 5. maddesinde sayılı şartlan taşımaması nedeniyle itibari hizmetten yararlandırılmasının mümkün olmadığını beyanla açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işverenler vekilinin cevap dilekçesinden özetle; davacının uzmanlık alanının grafikerlik olup, gerek uzmanlığı ve gerekse çalışma alanı, Basın İş Yasası’na tabi bir çalışma alanı olmadığını, basın sektöründe çalışanların tamamının Basın İş Kolu’na tabi olmadığının da tartışmasız olduğunu, davacının da bir dönem telifli bir dönem de 4857 sayılı Yasaya tabi olarak çalıştığını ve iş akdinin davacının istifası ile son bulduğunu, davacının çalışma dönemi boyunca bunu bilerek çalıştığını ve herhangi bir itirazının da olmadığını, davacının hizmetinin basın iş kolu kapsamına alınmasını talep etmesinin mümkün olmadığını,

zira davacının görevinin fikir ve sanat alanında değil teknik bir alanda olduğunu, zamanaşımı definde bulunduklarını beyanla açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davanın kısmen kabulüne; ... TC. Nolu davacı ...'ın 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesi gereği davalı ...Ş. Nezdinde itibari hizmet süresinin 869 gün olduğunun tespitine, davalılar ... Medya Basın Hizmetleri ve Tic. A.Ş. ile ... Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. yönünden davanın reddine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Somut olayda; dosyadaki delillere göre ve yukarıda açıklanan gerekçeler de dikkate alındığında, işveren tarafından sunulan belgelerde davacının sayfa sekreteri, editör vs.gibi görev tanımları dikkate alınarak, mahkemece dinlenen bordro tanık beyanlarında da davacının bu şekilde çalıştığı doğrulandığından, İlk Derece Mahkemesi tarafından hükme esas alınan 01/02/1998-01/10/2008 tarihler arası dönemde hizmet akdine tabi olarak ve 506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinin (I) numaralı bendi ile 5953 sayılı Kanun kapsamında çalıştığı kanıtlanmış olması nedeniyle 01/02/1998-01/10/2008 tarihleri arası dönem verilen kısmen kabul kararı ile,

506 sayılı Kanunun ek 5. maddesinin yürürlükte olmadığı 01.10.2008 – 19.09.2011 dönemine ilişkin olarak ise 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde yazılı koşullar gerçekleşmediğinden bu tarihler yönünden kısmen red kararı verilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin, davalı kurum vekilinin ve davalı ... vekilinin istinaf istemlerinin oy birliğiyle esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı SGK vekili tarafından verilen istinaf dilekçesiyle özetle, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının Kurumda 1071232 sicil numaralı işyeri dosyasında işlem görmekte olan ... Haber Ajansı A.Ş. işyerinden 01.06.2002-31.01.2008 tarihleri arasında çalışmalarının bildirildiğini, ... sicilli ... Medya Basım Hiz. ve Tic. A.Ş. ... Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. işyerinden 07.02.2009 -31.05.2011 tarihleri arasında bildirildiğinin tespit edildiğini, davacının 01.12.1998 tarihinde ... işyerinden 01.12.1998- 31.05.2002 tarihleri arasında bildirildiğini, 01/10/2008 tarihinden sonrası için 5510 sayılı Kanun ile basın ve gazetecilik işlerinde çalışanların itibari hizmet süresi kapsamından çıkarıldığını, kararın bozulması talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

İtibari hizmet süresi, ağır ve yıpratıcı işlerde çalışanların erken yıpranmaları nedeniyle daha erken emekli olabilmeleri için kanun koyucu tarafından belirlenmiş erken emeklilik sağlayan düzenlemelerden biridir. İtibari hizmet süresi fiilen olmayan ancak kanun koyucu tarafından verilen imkân nedeniyle varsayılan bir sürenin sigortalılık süresine eklenmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun’un Ek 5’inci maddesi:

“506 sayılı Kanuna göre sigortalı sayılanların, aşağıda sayılan görevlerde geçen sigortalılık sürelerine, bu sürelerin her tam yılı için, hizalarında gösterilen süreler, sigortalılık süresi olarak eklenir.

Sigortalılar Hizmetin Geçtiği Yer Eklenecek Süre

I-a) 212 sayılı Kanunla değiştirilen 5953 sayılı basın mesleğinde çalışanlarla çalıştıranlar arasındaki münasebetleri düzenliyen kanun kapsamına tabi olarak çalışan sigortalılar.

5953 sayılı Kanunu Değiştiren 212 sayılı Kanunun birinci maddesi kapsamıma giren, 90 gün,

b) Basın kartı yönetmeliğine göre basın kartına sahip olmak suretiyle gazetecilik yaparken, kamu kurumlarına giren ve bu kurumlarda meslekleriyle ilgili görevlerde istihdam edilen sigortalılar.

Basın müşavirlikleri

II - (Değişik bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

Basım ve gazetecilik işyerlerinden 1475 sayılı Kanun ve değişikliklerine göre çalışan sigortalılar,

a) Solunum ve cilt yoluyla vücuda geçen gaz veya diğer zehirleyici maddelerle çalışılan iş yerleri,

b) Fazla gürültü ve ihtizaz yapıcı makine ve aletlerle çalışarak iş yapılan işyerleri,

c) Doğrudan doğruya yüksek hararete maruz bulunarak çalışılan işyerleri,

d) Fazla ve devamlı adali gayret sarf edilerek iş yapılan işyerleri,

e) Tabii ışığın hiç olmadığı ve münhasıran suni ışık altında çalışılan işyerleri,

f) Günlük mesainin yarıdan fazlası saat 20.00'den sonra çalışılarak yapılan işyerleri

III - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.) Denizde Gemi adamları, gemi ateşçileri, kömürcüler, dalgıçlar.

IV - (Ek bent: 20/06/1987 - 3395/13 md.)

1. Çelik, demir ve tunç döküm,

(...)*, fabrika,

2. Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü atölye, havuz ve depolarda, trafo binalarında ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz da çalışanlar, maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde,

3. Patlayıcı maddeler yapılmasında,

4. Kaynak işlerinde çalışanlarda,

Kesirlerin hesaplanmasında tam yıl 360 gün olarak alınır. Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” düzenlemesini içermektedir.

Dava konusu uyuşmazlık; davacının 01/12/1998-19/09/2011 tarihleri arasında davalı işveren şirketler nezlinde geçen çalışmalarının 5510 sayılı Yasanın 40. maddesi ve 506 sayılı Yasanın ek 5. maddesi hükmü uyarınca 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştırılanlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında olup olmadığına ilişkindir.

5953 sayılı Yasa'nın kapsamını gösteren 1. maddesinde "Bu Kanun hükümleri Türkiye'de yayınlanan gazete ve mevkutelerle haber ve fotoğraf ajanslarında her türlü fikir ve sanat işlerinde çalışan ve İş Kanunundaki ''işçi'' tarifi şümulü haricinde kalan kimselerle bunların işverenleri hakkında uygulanır. Bu Kanunun şümulüne giren fikir ve sanat işlerinde ücret karşılığı çalışanlara gazeteci denir'' şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

5953 sayılı Kanun metninden anlaşıldığı üzere gazeteci tarifine girebilmek için, "Basın İş Kanunu kapsamına giren işyerlerinde çalışma, fikir ve sanat işlerinde çalışma, Ücret karşılığı çalışma ya da geçimini gazeteci olarak sürdürme" şartlarının taşıması aranmaktadır.

Kanun kapsamına giren işyeri deyimi, gazete, mevkute, haber ve fotoğraf ajansları gibi devamlılık gösteren ve kamuta hitap eden araçları kapsamakla birlikte; günümüzde yeni medyanın gelişimi ile birlikte gelişlen ve değişen, buna bağlı olarak başta internet ortamındaki yayınlar gibi, basım ve dağıtımı gerektirmeyen araçları da kapsamaktadır.

Gazeteci kavramı açısından göz önüne alınacak ilk hususun, yapılan işin fikir ve sanat işi olup olmadığıdır. Burada öz olarak yapılacak yorumda, fikri işin bedensel işe üstün gelmesidir. Bununla birlikte, işin herhangi bir fikir işi değil, gazetecilik mesleğinin yerine getirilmesine dair ve doğrudan doğruya ilgili alanlarda çalışmayı ifade eder.

Somut olayda; davacının, isteme konu 1.12.1998-31.5.2002 tarihleri arasında dava dışı... Yayıncılık A.Ş. nezdinde 1260 gün, 1.6.2002-31.1.2008 tarihleri arasında davalı ...nezdinde 2040 gün, 8.3.2008-14.8.2008 tarihleri arasında dava dışı ... Gazetecilik Tic. A.Ş. nezdinde 158 gün, 7.7.2009-31.5.2011 tarihleri arası davalı ... Medya Basım Hiz. Tic. A.Ş. nezdinde 685 gün, 1.6.2011-19.9.2011 tarihleri arası davalı ... Mat.

A.Ş. nezdinde 109 gün tüm zamanlarda itibari hizmet kodundan veyahut fiili hizmet zammı süresine tabi hizmet kodundan herhangi bir bildirim yapılmaksızın bildirimlerin yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece kabule konu dönemde ... olmayanlar yönünden de karar verildiği bu bağlamda HMK 124. maddesi kapsamında davaya dâhil edilmesi suretiyle, davacının hangi yıllar ve dönemler arasında basın kartı olduğu netleştirilerek, varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 297. maddesinin (2). fıkrasında; “hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, mümkünse sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir”, hükmü öngörülmüş olup, 506 sayılı Yasa'nın Ek 5. maddesinin 3. fıkrasının “.

Fiilen çalışılmış güne eklenecek itibari hizmet günü sayısının bulunmasında (Çalışılan gün sayısı x 0,25) formülü uygulanır.” hükmü gereği, davacının 1.12.1998-30.9.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışılan, sigorta primi ödenmiş günleri x 0,25 formülüyle hesaplanan itibari hizmet süresi bulunduğunun ve bu sürenin sigortalılık süresine itibari hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, infazda tereddüt oluşturacak şekilde yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.