Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2019/3476 K.2020/2818

Bölge Adliye Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi No : 2018/660-2019/641 İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 19. İş Mahkemesi No : 2015/705-2017/590

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı fer'i müdahil Kurum ve davalı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın fer' i müdahil Kurum vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının 01.05.2007 – 30.06.2010 tarihleri arasında davalı işverene ait giyecek eşyası imalatı yapılan işyerinde hizmet akdine tabi olarak kesintisiz çalıştığının tespitini istemiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili, davanın süresinde açılmadığını, davacının çalışma iddiasının doğru olmadığını, davacı tarafından delil olarak sunulan işçi alacaklarına ilişkin davanın henüz temyiz aşamasında olduğunu ve kesinleşmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.. Fer' i müdahil ... vekili, davacının çalışma iddiasının yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, Davacının davasının kabulüne,

Davacının davalı işveren nezdindeki 01.05.2007 – 30.06.2010 döneminde bir hizmet akdi ile kesintisiz fiili çalışmasının kanıtladığı anlaşılarak; davalı işverene ait ... sigorta sicil numaralı “... “unvanlı işyerinden,01.05.2007- 30.06.2007 tarihleri arasında 60 gün ve günlük 18,75 TL kazançla,01.07.2007- 31.12.2007 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 19,50 TL kazançla,01.01.2008- 30.06.2008 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 20,28 TL kazançla,01.07.2008- 31.12.2008 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 21,29 TL kazançla,01.01.2009- 30.06.2009 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 22,20 TL kazançla,01.07.2009- 31.12.2009 tarihleri arasında

180 gün ve günlük 23,10 TL kazançla,01.01.2010- 30.06.2010 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 24,30 TL kazançla,olmak üzere 1.140 gün sigortalı tespitinin gerekeceğinin tespitine, " karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... vekili; tanık beyanlarının doğru ve yeterli olmadığını, tanıkların akraba olduklarını, kriz nedeniyle çalışmaların kesintili olduğunu, davanın kanıtlanamadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Fer' i müdahil Kurum vekili; Kurum kayıtlarında dava konusu dönemde çalışmayı doğrulayan belge ve bilginin bulunmadığını, Kurum kayıtlarının aksinin yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini, eylemli ve gerçek bir çalışmanın yöntemince kanıtlanamadığını, tanık beyanları ile ispatının olanaklı olmadığını belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

B- BAM KARARI

" İstanbul 19. İş Mahkemesi'nin 12/12/2017 tarihli, 2015/705 Esas - 2017/590 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekilinin ve feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasa'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, " karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer' i müdahil Kurum vekili ve davalı vekili istinaf dilekçelerinde belirtilen nedenlerle İstanbul BAM 34.Hukuk Dairesi Kararının bozulması gerektiğini beyan etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Anılan maddelere göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda, yukarıdaki açıklamalar kapsamında yeterli araştırma yapılmadığı görülmekle; dosya kapsamından 30.12.2008 de yapılan Vergi Denetiminde iki kişinin sigortasız çalıştığının tespit edildiği, ancak davacının adının tutanakta bulunmadığı, Vergi Denetmeni tarafından tutulan tutanağın resmi belge niteliği taşıması nedeni ile bu belgenin aksinin ispatı gerektiği ve davalı tanıklarının davacının kardeşi ...' un davalı iş yerinde çalıştığı, davacının da ihtiyaç olduğunda kardeşi ile zaman zaman çalışmaya geldiği iddiası da gözetilerek;

vergi denetimi yapıldığı tarihte davacının iş yerinde bulunmama nedeni araştırılmalı, bu yönde davacının beyanı alınmalı, çalışmanın kısmi yada dönemsel olup olmadığı irdelenmeli, taraf tanıkları ile yetinilmeyip davalı işverenin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler resen saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, dinlenilen tanıkların hangi dönemler için dinlenildiği tespit ile beyanlar arasında çelişki var ise giderilmeli, uyuşmazlık konusu husus hiç bir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı, kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde;

gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.