Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2019/4985 K.2020/3877

Bölge Adliye Mahkemesi : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi No : 2018/5-2019/827 İlk Derece Mahkemesi : İzmir 9. İş Mahkemesi No : 2015/416-2017/417

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; “Müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde aslında 2004 den beri çalışmakta olmasına karşın, geriye yönelik 5 yıllık açabildiklerinden dolayı taleplerinin 07.09.2010 tarihi ile 09.07.2015 tarihi arasında sınırlı kaldığını belirterek, işçi sıfatı ile çalıştığını, bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, işyerinin davalının kardeşi ... üzerine kayıtlı iken 2008 yılında davalının üzerine devir edildiğini, davalının müvekkili dışında da birçok kişiyi sigortasız çalıştırdığını beyanla yukarıda belirtilen tarihler arasında müvekkilinin devamlı ve kesintisiz olarak davalı işyerinde çalışmış olduğunun tespitine karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkilinin işlettiği pide salonunda çalışmadığını, bu nedenle kişisel dosyası bulunmadığını, davacının işyerinde çalışmadığı için dava dilekçesinde iş sözleşmesinin nasıl feshedildiği yönünde hiçbir beyanda bulunmadığını beyanla işyerinde çalışmayan davacının davasının reddine dair karar verilmesini talep etmiştir. Fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili, davacının iddiası ile ilgili Kurum kayıtlarında herhangi bir bulguya rastlanılmadığını, çalışma iddiasının işyeri kayıtları, ücret ödeme belgeleri gibi yazılı deliller bağlamında araştırılması gerektiğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda "Davanın kabulü ile; ... TC Kimlik numaralı davacı ...’nın fer’i müdahil Kurumda ... işyeri sicil numaralı dosyada işlem gören davalı ...’ya ait ... Sokak No:3/E- ... adresinde bulunan Pide salonu işyerinde 07.09.2010 - 09.07.2015 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 1743 gün çalıştığı, 1743 günlük çalışmasının fer’i müdahil Kuruma bildirilmediğinin tespitine," karar verilmiştir.

B- BAM KARARI

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince “A-) Davalı vekili ve fer'i müdahil vekilinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile; İzmir 9. İş Mahkemesi'nin 16.11.2017 tarih, 2015/416 Esas ve 2017/417 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.3 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

1-)Davanın kısmen kabulü ile;

... TC Kimlik numaralı davacı ...’nın Kurumda ... işyeri sicil numaralı dosyada işlem gören davalı ...’ ya ait ... Sokak No:3/E- ... adresinde bulunan Pide salonu işyerinde 07.09.2010- 07.05.2014 ve 29.05.2014-09.07.2015 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli ve kesintisiz olarak 1722 gün çalıştığı, 1722 günlük çalışmasının fer’i müdahil Kuruma bildirilmediğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin Reddine," karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı ... vekili, bordro tanıklarının beyanlarının değerlendirilmediğini, davacının kesinleşmiş kararla hapis yattığını, bu sürenin de çalıştığı süre içine alındığını, davacının davalıya ait işyerinde çalıştığına dair hiçbir kayıt olmadığını, davacının beyanının alınmadığını, ileri sürerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Fer'i müdahil Kurum vekili, kanıtlar toplanmaksızın ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporunun esas alınarak hüküm kurulduğunu, davacının çalışmalarının fiili olduğunun ispatlanamadığını ileri sürerek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında mahkemece resen araştırma ilkesi gereğince, 2004 yılından beri çalıştığını belirterek 07.09.2010 - 09.07.2015 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitini talep eden davacının beyanı alınarak, dava konusu dönem içerisinde davalıya ait pide salonu işyerinde ne olarak çalıştığı ne gibi işleri yaptığı ve çalışma şeklinin nasıl olduğu, işyerinde çalışanların ve varsa sürekli müşterilerin ve işyeri komşularının kimler olduğu, çalışmaya ara verip vermediği, başka işyerinde çalışması olup olmadığı,

çalışma ve işten ayrılış süreleri sorularak talebi tam olarak açıklattırılmalı, ayrıca tanık sıfatıyla ifadesi alınan davalının eşi ...’nın davacı ile aralarındaki borç ilişkisinin olduğuna dair iddiaları davacıya sorulmalı, davacı tarafın 07.09.2010 - 09.07.2015 tarihleri arasındaki sürenin tespiti istenmiş ise de iddiasının samimi olup olmadığının tespiti açısından 2004 - 2015 yılları arasındaki dönem bordroları celbedilerek davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, çalışmanın geçtiği belirtilen dönemde işyerinden bildirimi bulunup iptal edilmeyen diğer bordrolu tanıkların beyanlarına başvurulmalı,

davacının çalışmasını bilebilecek, çalışmasının geçtiği iddia edilen işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinin sahipleri ve iş yeri çalışanları, zabıta marifetiyle tespit edilerek, bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ayrıca davacı hakkındaki yargılama aşamasında bahsi geçen ceza dosyası celbedilmeli, yapılan araştırmalar sonucu çalışmanın varlığına kanaat getirilmesi halinde, çalışmanın kısmi mi veya tam çalışma mı olduğu tespit edilmeli,

buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, işyerinde davacı tarafından ne süre ile ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek,

çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.