Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2019/5321 K.2020/3597

Bölge Adliye Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi No : 2018/149-2019/1219 İlk Derece Mahkemesi : İstanbul 19. İş Mahkemesi No : 2014/626-2017/513

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; davacının, davalı işverene ait gece kulübü işyerinde, 10.03.2010 - 12.07.2010 ve 04.07.2011 - 25.05.2013 tarihleri arası iki ayrı dönem içerisinde, toplamda 815 gün sigortasız olarak çalıştırıldığını ileri sürerek, 10.03.2010 - 25.05.2013 tarihleri arasında eksik bildirilen sürelerin ve eksik ödenen primlerinin brüt ücreti üzerinden tespitine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Fer'i müdahil Kurum vekili, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda mahkeme tarafından doğrudan soruşturma genişletilerek sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi; işyerinde tutulması gerekli puantaj kayıtlan, ücret bordroları ile diğer gerekli dosyalardan da yararlanılarak müfettiş raporlarının olup olmadığının araştırılması; bordro ve komşu işyeri bilgilerine de başvurmak kaydıyla gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya konması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Davalı işveren cevap dilekçesi sunmadı.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece Mahkemesi tarafından; "davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davacının davalı işverene ait ... sigorta sicil numaralı “... Restoran ve Gıda Turistik İşl. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti." unvanlı işyerinden Kuruma bildirilenler dışında.

10.03.2010 - 30.06.2010 tarihleri arasında 112 gün ve günlük 24,30 TL kazançla, 01.07.2010 -11.07.2010 tarihleri arasında 10 gün ve günlük 25,35 TL kazançla, 05.07.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 176 gün ve günlük 27,90 TL kazançla, 01.01.2012 - 30.06.2012 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 29,55 TL kazançla, 01.07.2012 - 31.12.2012 tarihleri arasında 180 gün ve günlük 31,35 TL kazançla, 01.01.2013 - 25.05.2013 tarihleri arasında 145 gün ve günlük 32,62 TL kazançla, olmak üzere toplam 803 gün daha sigortalı olarak çalıştığının tespitine, davacının fazlaya ilişkin tüm taleplerinin reddine dair karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

İstanbul 19. İş Mahkemesinin 2014/626 Esas - 2017/513 Karar sayılı kararının usul ve yönünden hukuka uygun bulunduğundan fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

BAM kararına karşı fer'i müdahil Kurum vekili; usul ve esas açısından kısmen hukuka aykırı olan yerel mahkeme kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak tamamen reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeleri ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İncelenen dava dosyasında; davacının, hizmet cetvelinde. 12.07.2010 - 04.07.2011 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinden bildirim yapıldığı ayrıca 16.05.2012 - 19.09.2013 tarihleri arasında ise 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu Bağ-Kur hizmetinin bulunduğu belirgindir.

Kurum tarafından düzenlenen 27.06.2010 tarihli Kurum Raporu’nda ise, davacının, 12.07.2010 tarihinde başladığına ilişkin davacının imzasının bulunduğu 21.07.2010 tarihli durum tespit tutanağından bahsedilmiş olup davacının, işe başlama tarihi noktasında imzalı beyanı karşısında, mahkemece, bu hususun irdelenmeksizin talep gibi başlangıcın belirlendiği ayrıca dinlenen iki tane bordrolu tanığın ise,

yaz döneminde işyerinin kapanarak bu süreçte çalışmadıklarını belirtmelerine rağmen yine mahkemece yeterli araştırma yapılmaksızın davalı işveren tarafından yapılan bildirimler dışlanmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

Öncelikle mahkemece, davacının talep konu dönemi içeren 16.05.2012 - 25.05.2013 tarihleri arasında mevcut Bağ-Kur hizmetinin bulunup bulunmadığı ve varsa neye ilişkin olduğu hususu araştırılmalı bu konuyla ilgili Kurum’dan davacının Bağ-Kur dosyası istenmeli, vergi kaydı araştırılmalı, davacının, kendi nam ve hesabına bir çalışması olup olmadığı şüpheden uzak belirlenmeli, ayrıca, Kurum Raporu’nda 12.07.2010 tarihinin işe başlangıç tarihi olarak davacı imzası ile ikrar edilmiş olduğu hususu araştırılmalı, buna ilişkin 21.07.2010 tarihli durum tespit tutanağı dosya içine alınıp irdelenmeli,

davalı işverene ait işyerinin yaz döneminde açık olup olmadığı vergi kaydı, emniyet araştırması aracılığıyla belirlenmeli yine emniyetten tüm talep dönemi yönünden, davacının çalışan olarak bildirilip bildirilmediği hususu netleştirilmeli, re’sen araştırma kapsamında, dava konusu dönemde dinlenmeyen bordrolu tanık olması halinde bordrolu tanık ve komşu iş yeri tanıkları dinlenmeli ve sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.