Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2019/6165 K.2020/5203

Dava, Kurum işleminin iptali, prim ve gecikme zammı borcu bulunmadığının istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, özetle; davalı Kurumca 2005/11-12, 2006/1-12, 2008/1-12 aylarına ilişkin prim tahakkuk işleminin iptali ile anılan dönemlerde davalı ...'un davacı şirkette hizmet akdine tabi işçi olarak çalışmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili cevap dilekçesi ile; hak düşürücü süre itirazında bulunduklarını, Kurum işlemlerinin doğru olduğunu, Kurumca yapılan incelemede; ...'un 01.11.2005-31.12.2006 ve 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında ... İlet. San. ve Tic. Ltd. Şti'nin sigortalısı olması gerektiğinin değerlendirildiğini, ...'un kendi ifadesinde de; 01.11.2005-11.06.2011 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığı ve 2009 yılında sigortasının bildirilmeye başlandığını ifade ettiğini, hakdüşürücü süre itirazında bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... 14.06.2016 tarihli celsede; davacı ... Çiçekçilik işyerinde 2002 yılı Şubat ayından 2011 yılı Mayıs ayına kadar çalıştığını, ancak sigortalarının yatırılmadığını, sadece 2011 yılının Mart ayında yapıldığını, zaten Mayıs ayında da işten çıktığını, çalışmadığı iddia edilen tarihlerde de şirkette çalıştığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince, ... davalı ... noter ihbarnamesi ile davacının iddiasını doğrulamış ise de duruşma beyanı ve kurum denetimi sırasında verdiği beyanı ile tam aksini söylemesi nedeniyle ihbarnameye itibar edilemeyeceği, davacı tanık beyanlarının iddianın ispati için yetersiz ve kurum kayıtları ile uyumlu olmaması, bordro tanık beyanları, kurum denetim raporu, denetim raporu ile tespit edilen davalı imzasını taşıyan belgeler, davalı ...'ın askerlik kayıtları, idare mahkemesi kararı ve tüm dosya kapsamına göre askerlik dönemine ilişkin kayıtlar dikkate alınarak 21.02.2008-31.12.2008 tarihleri arasına ilişkin davanın kabulüne, fazlaya ilişkin ispat edilemeyen talebin reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı SGK vekili istinaf dilekçesinde, Kurum müfettişlerince hazırlanan 21.01.2015 tarih AA/07 sayılı inceleme raporu gereği davacı şirket nezdinde inceleme yapılıp, anılan inceleme neticesinde ...'un 01.11.2005-31.12.2006 ve 01.01.2008-31.12.2008 tarihleri arasında davacı şirketin sigortalı çalışanı olması gerektiğinin değerlendirildiği ve buna göre ilgili Kanunda belirtilen işlemlerin yapılması gerektiğinin tespit edildiğinin belirtildiği, Kurum tarafından yapılan işlemlerin yerinde olduğu ileri sürülmektedir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve dosya kapsamından, davanın 5510 sayılı Kanunun 86/7.

Maddesi kapsamında, 1 aylık süresi içinde açıldığı, Kurum denetimi üzerine genel olarak, davacı işverene ait ve üzerinde davalı ...'un ismi, imzası bulunan ilgili faturalar dikkate alınarak, adı geçenin işyerinde çalıştığına dair kabulü yerinde ise de askerlik süresi ile bu süreye ilişkin idari para cezalarını iptal eden İdare mahkemesi kararı da gözetildiğinde (Ankara Bölge İdare Mahkemesinin, 2016/19704 - 2017/27837 E. K. Sayılı kararı ile onanmış), davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair kararın vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,

davalılardan Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Kurum, istinaf gerekçeleriyle ve resen dikkate alınacak diğer nedenlerle kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Davacı, davalı Kurum'un 21.05.2015 tarihli müfettiş raporuna istinaden 2005/11-12, 2006/1-12, 2008/1-12 aylarına ilişkin prim tahakkuk işleminin iptali ile raporda adı geçen davalı ... ile davacı arasında adı geçen dönemlerde sigortalı sayılmayı gerektirir iş ilişkisi bulunmadığının tespitini istemiş, Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Uyuşmazlığın çözümünde, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağını oluşturan (mülga) 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi ve 5510 sayılı Kanununun 86. maddesinin irdelenmesinde ve olayın hukuki niteliği ile ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar vardır.

Anayasa’nın 12. maddesine göre. “Herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir.”. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkıdır. Aynı zamanda “sosyal güvenlik, sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir”.

Bu esası göz önüne alan anayasa koyucu “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlığı altında sosyal güvenlik hakkını da düzenlemiş ve 60’ncı madde ile “Herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar” hükmünü getirmiştir. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sosyal güvenlik hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

(Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunun 6. maddesinde ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunun 92. maddesinde de, bu ilke aynen benimsenerek, çalışanların işe alınmalarıyla kendiliğinden sigortalı olduğu, bu suretle sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamayacağı ve vazgeçilemeyeceği, sözleşmelere sosyal sigorta yardım ve yükümlerini azaltmak veya başkasına devretmek yolunda hükümler konulamayacağı belirtilmiştir. Bu haliyle sigortalı olmak, kişi bakımından sadece bir hak olmayıp aynı zamanda bir yükümlülüktür.

Gerek (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında gerek ise 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu anlamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet akdine dayanması, b) işin işverene ait yerde yapılması, c) çalışanın mülga 506 sayılı Kanunun 3.maddesinde, 5510 sayılı Kanunun ise 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. 5510 sayılı Kanunun 4/1-a maddesine ve 506 sayılı Kanuna göre sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.

İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de yürürlükten kalkan 1475 sayılı İş Kanunu ile (Mülga) 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununda bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 3/11. maddesinde “bu Kanunun uygulamasında, Hizmet akdi: 22/4/1926 tarihli ve 818 sayılı Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdin ifade eder” şeklinde düzenlemiştir.

Yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanununun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Borçlar Kanunu’nun 313/1 maddesinde, hizmet sözleşmesi; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Hizmet sözleşmesi her şeyden önce bir iş görme edimini zorunlu kılar. Bu sözleşmeyle sigortalıya yüklenen borç, işveren yararına bir iş görmek, hizmet sunmaktır. Ücret, BK m. 313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır ve bu unsurun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır.

Gerek (Mülga) 506 sayılı Kanuna göre, gerek ise 5510 sayılı Kanuna göre sigortalılık niteliği için ücret zorunlu unsur değildir. Bu husus, 506 sayılı Kanunun 3-I-B, 6 ve 78/2. maddeleri ve 5510 sayılı Kanunun 6/a, 7/a, 82/2-3. maddeleri ile hükmünde açıkça görülmektedir.

Bilindiği gibi çalıştırılanlar, işe alınmalarıyla sigortalı olurlar (506 SK. m. 6, 5510 SK. m.7/a). maddenin “çalıştırılanlar” sözüne yer verip, aksine, hizmet akdi ile çalıştırılanlar ifadesine yer vermemesi karşısında, zaman ve bağımlılık koşulu gerçekleşmiş ise ücret koşulu gerçekleşmese de, kişi, sigortalı sayılmalıdır.

Gerek (mülga) 506 sayılı Kanunun 78/2. maddesinde, gerek ise 5510 sayılı Kanununun 82/2. maddesinde günlük kazanç sınırları düzenlenirken “ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemenin gerekçesinde, maddenin, ücretsiz çalışanların prim kesintilerinin belirlenmesi amacıyla kaleme alınmış olduğu belirtilmektedir.

506 sayılı Kanunda ve 5510 sayılı Kanunda hizmet akdine dayalı çalışmanın ücretsiz de olabileceğinden söz edilmesinin nedenine gelince, 506 sayılı Kanunun ve 5510 sayılı Kanunun sistematiği dikkate alındığında, yasa koyucunun, Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından ücreti hizmet akdinin zorunlu bir unsuru olarak öngörmediği, bu anlamda, 506 sayılı Kanunda ve 5510 sayılı Kanunda anılan hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan şekliyle hizmet akdine göre özellikler gösteren bir (hizmet) sözleşme biçiminde olduğu söylenebilir.

Konu doktrinde de ele alınmış ve ücret almadan yapılan çalışmalarında sigorta kapsamına alınması gerektiği genel olarak kabul görmüştür.

Diğer unsur olan bağımlılık ve bu kapsamda ele alınması gereken zaman unsuru, hizmet akdinin ayırt edici özelliğidir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa, bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağımlılığın bulunmasıdır.

Genel anlamda bağımlı çalışma, işverenin belirleyeceği yerde ve zamanda, işverence sağlanacak teknik destek ve işverenin denetim ve gözetiminde yapılan çalışmadır. İşverenin yönetim (talimat verme) hakkı karşısında işçinin talimatlara uyma (itaat) borcu yer alır. Bir işin görülmesi süreci içinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve işyerindeki davranışları düzenleyen talimatlar veren işveren onu kişisel bağımlılığı altında tutar.

Bu sözleşmede varolan otorite/bağımlılık ilişkisi taraflar arasında kaçınılmaz olarak bir hukuki hiyerarşi yaratır. Bu nedenle iş akdinde bağımlılık hem işçinin kişiliğini ilgilendirmekte hem de bir hukuki bağımlılık niteliği taşımaktadır.

Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde 21.02.2008-23.05.2009 döneminde davalı ...'ın askerlik nedeniyle çalışamayacağının dosya içerisinde yer alan Askerlik Şubesi kayıtları ile anlaşılması karşısında bu döneme ilişkin Kurum tahakkukunun yerinde olmadığına dair Mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak.

2005 yılı ve 2006 yıllarına ilişkin irsaliyeler, dönem bodro tanık beyanları, ve varsa ibraz edilecek ve temin edilebilecek diğer delillere göre; davalı ... bildirim dışı olup; yine bodro tanığı Satılmış'ın davalı ...'ın çalışmasını doğrulaması, diğer bodro tanığı Volkan'ın da davalının çalıştığını ancak dönemlerini hatırlamadığını beyan etmiş olması hususu da göz önünde tutularak, gerekirse Volkan'ın beyanına yeniden başvurularak,

davalı ...'ın tahakkuka konu sürelerde fiili çalışmasının bulunup bulunmadığı yöntemince belirlenip, tüm tahakkuk dönemi de göz önünde tutulmak suretiyle, buna dayalı tahakkukun yerinde olup olmayacağı hususunda bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirir.

O hâlde, Davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.