Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/11129 K.2022/2600

Bölge Adliye Mahkemesi : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi No : 2020/26-2020/108

İlk Derece Mahkemesi : Adana 2. İş Mahkemesi No : 2015/89-2019/82

Dava, itibari hizmet ve fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı Kurum vekilince istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Radyoloji teknikerliği için 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinin 5754/25 nolu Yasa ile 08.05.2008 tarihinde değiştirilmeden önceki 5 inci Bendine göre itibari hizmet süresi, değişilikten sonra ise 11 inci Bende göre fiili hizmet zammı öngürüldüğünü, müvekkilinin 2000 - 2011 yılları arasında davalı hastanede radyoloji teknikeri olarak çalıştığını,

ancak SGK primlerinin 32A yerine 1A ile yatırıldığını ve davalı hastane nezdindeki çalışmaları nedeniyle işbaşı tarihinden 30.09.2008 tarihine kadar sigorta primi ödenmiş günler x 0,25 formülü ile hesaplanan gün kadar itibari hizmet süresi bulunduğunu belirterek bu sürenin sigortalılık süresine itibari hizmet süresi olarak eklenmesi gerektiğinin,

01.10.2008 tarihinden akdi fesih anına dek sigorta primi ödenmiş günler x 9/36 formülü ile hesaplanan gün kadar fiili hizmet zammı süresi bulunduğunun ve bu sürenin ödeme gün sayısına fiili hizmet zammı süresi olarak eklenmesi gerektiğinin ve bu sürelerin davacının emeklilik yaş haddinden indirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Fiili hizmet zammı uygulamasının 17.042008 tarihinde 5754 sayılı Kanunun 25 inci maddesi ile getirilen değişiklik ve sonraki dönemi kapsar içerikte olduğunu, somut olayın kanun değişikliğinin gerçekleştiği tarih ve bu kanunun uygulama esaslarına ilişkin yönetmeliklerdeki yönteme göre belirlenmesi gerektiğini, davacının radyasyona maruz kalacak sahada filii ve sürekli çalışmasının bulunup bulunmadığı, radyasyona maruz kaldı ise işyerinde kullanılan ileri teknoloji nedeni ile maruz kalınan radyasyonun ne oranda olduğu,

kullanılan ileri teknoloji dolayısıyla riskin ve zararlı faktörlerin etkilerinin ortadan kalkıp kalkmadığı ve neticeden personelin bu kriterlere göre fiili hizmet zammı uygulamasından yararlanacak kapsamda bulunup bulunmadığı hususların tespitinin gerektiğini, radyasyon bölümünde çalışan personelin üzerlerinde maruz kalınan radyasyon miktarını belirleyen bir cihaz (dozimetre) bulunduğunu, tutulan kayıtların Türkiye Atom Enerji Kurumuna gönderilerek denetlendiğini, konuya ilişkin davacı bakımından da tutulan dozimetre kayıtlarının Türkiye Atom Enerjisi Kurumunca raporlaştırıldığını,

davacının maruz kaldığı radyasyon müvekkili kurumda kullanılan ileri teknoloji dolayısıyla riskli sınıfta olmadığını, ek olarak itibari hizmet süresi uygulamasının devlet memurlarına ilişkin bir düzenleme olduğunu, müvekkili kurumun Başkent Üniversite Rektörlüğü bünyesinde faaliyet gösteren bir vakıf üniversitesi hastanesi olduğunu, mali ve idari yönden özerkliğinin bulunduğunu, müvekkili kurumun Devlet Kurumu niteliğinde olmadığını, çalışanları da devlet memuru olmadığını, müvekkili üniversite çalışanlarının İş Kanunu hükümlerine tabi olduğunu, Devlet Memurları Kanunu hükümlerinin müvekkili üniversite çalışanlarını kapsamadığını,

müvekkili üniversitenin kurumsal olarak tabi olduğu kanunun vakıf üniversitesi olması sebebi ile 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu olduğunu, davacının talep konusu olan itibari hizmet süresi ve fiili hizmet zammı uygulamasından yararlanacak kapsamda bulunmadığını, davacının çalışmasından kaynaklı ödemelerin eksiksiz olarak ödendiğini ve davacının talebinin yersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle: Kurum kayıtlarının tetkikinde davacının 5510 sayılı Kanunun 4/1.a bendine tabi olarak... sicil numarası ile tescil kaydının bulunduğunu, 24.10.1998 tarihinde ilk işe giriş bildirgesinin verildiğini, toplam 4730 prim ödeme gün sayısı bulunduğunun tespit edildiğini, ancak 5734 sayılı Kanunla değiştirilen 5510 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde belirtilen fiili hizmet süresi zammından yararlanacak olan sigortalılardan olduğuna dair müvekkil kurum kayıtlarına intikal eden bir belgenin mevcut olmadığını, ayrıca davacının iddia ettiği gibi itibari hizmet süresinin bulunduğuna,

bu iş yerinde fiilen çalıştığına ve söz konusu işin risklerine maruz kaldığına dair bir belgenin de mevcut olmadığını ve talebin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davanın kısmen kabulü ile; 1-Davacının davalı 1000127 işyeri nolu Başkent Üniversitesi Adana Araştırma ve Uygulama Merkezi işyerinde 01.10.2008 tarihi ile 31.03.2011 tarihleri arasında aralıksız olarak 5510 sayılı Yasanın 40 ıncı maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammı uygulamasından yararlanacak şekilde hizmet aktiyle radyosyona maruz kalarak ve radyasyon görevlisi olarak çalıştığının tespitine, 2-Prim ödeme gün sayısına fiili hizmet süresi zammının eklenmesi gerektiğinin tespitine, 3-Davacının itibari hizmet süresine ilişkin talebinin reddine" şeklinde karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/b.1 maddesi gereğince esastan reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Eldeki davada, davacı, 2000 - 2011 tarihleri arasında davalı işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalıştığını, çalışmalarının 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesi ve 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, yapılan yargılama neticesinde 506 sayılı Yasa’nın ek 5 maddesinde yasal düzenleme bulunmadığından bu dönem yönünden reddine, 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamındaki dönem yönünde kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış,

maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Dosya kapsamına göre, davacının, davalı 1000127 sicil nolu Başkent Üniversitesi Adana Uygulama ve Araştırma Merkezi unvanlı işyerinde 27.4.2000-31.3.2011 tarihleri arası A-1 kodla bildirimlerinin yapıldığı, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarından işyerinde radyoloji teknikeri olarak çalıştığı, dozimetri raporlarından bazı dönemlerde normal değerler üzerinde ölçümler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama rasyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli,

çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı,

mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyosyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına,

bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adan Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.