Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/11540 K.2021/10403

Dava, davacının davalı işyeri nezdinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen eksik günlerinin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1) DAVACININ İSTEMİ :

Dava, davacının davalı bünyesinde 22/07/2008-28/02/2017 tarihleri arasında aralıksız olarak olarak geçen ve Kuruma eksik olarak bildirilen hizmet günlerinin tespiti istemine ilişkindir.

2) DAVALININ ve FERİ MÜDAHİL KURUMUN CEVABI :

Davalı vekili davaya cevap vermemiştir.

Feri Müdahil ... vekili tarafından hak düşürücü sürenin söz konusu olduğu, davanın kamu düzeninden olup yöntemince inceleme ve araştırma yapılması gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

3) MAHKEME KARARI

A) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk Derece Mahkemesince, “davanın kabulü” ile hükümde yazıldığı şekilde “davacının davalı işverene ait 1020657 sicil numaralı iş yerinde; 01/01/2009-30/02/2017 tarihleri arasında toplam 983 gün hizmet akdi ile sigortasız olarak çalıştığının tespitine,” karar verilmiştir.

B) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek “fer'i müdahil vekili ile davalı vekilinin istinaf istemlerinin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine,” şeklinde karar verilmiştir. 4) TEMYİZ TALEBİ :

Davalı vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile “davalı işyerinin aralıksız olarak bir çalışana ihtiyacı olmadığı gibi süreklilik arz eden bir iş yoğunluğunun da olmadığı, dosyaya ek olarak sundukları “ hizmet alım sözleşmeleri ve ödeme emirleri ” belgelerinden de anlaşılacağı üzere davacı ile vekil eden arasında iddia edildiği gibi hizmetin aralıksız olmayıp ancak ihtiyaç mukabilinde davacı ile davalı arasında iş ilişkisinin kurulduğu, davalı işyerinde hizmete ihtiyaç duyulduğu zamanlarda ihaleyi alan firma ile (yüklenici firma) hizmet sözleşmeleri akdedildiği,

söz konusu “ hizmet alım sözleşmeleri ” incelendiğinde 7. maddelerinde açıkça sözleşme bedeline dahil olan giderler kısmında “ taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü ulaşım, vergi, resim, harç, sosyal güvenlik primi vb bütün giderler sözleşme bedeline dahildir.” denildiği, bu hizmet sözleşmelerinden de anlaşılacağı üzere davacının ilk iş ilişkisini dava dışı yüklenici firmalarla kurduğu,

dosyaya ekli faturalardan davacının davalının yanında çalıştığı dönemlerde kendisine maaş, sigorta vb. ödemeler için davalı tarafından dava dışı yüklenici firmalara fatura karşılığında ödeme yapıldığının anlaşılabileceği, bir kişinin her ay hesabına maaşının kimin tarafından yatırıldığını bilinmemesinin de mümkün olmadığı, bu durumun davacının iş bu davayı iyi niyetle açmadığının da bir göstergesi olduğu, davacının 28.02.2017 tarihli en son dava dışı yüklenici firma olan ... ...

Tur. Tic. Ltd. Şti. ne vermiş olduğu istifa ve yine aynı tarihli ibranamesinin söz konusu olup bu belgelerin dahi aralarındaki iş ilişkisinin mahiyetini ortaya koyduğu, davalının davacı ile olan iş ilişkisini haksız bir şekilde hiçbir gerekçe göstermeksizin 28.02.2017 tarihinde feshettiği iddiasının gerçeği yansıtmadığı, Mahkeme tarafından sadece davacı tanıklarının yanlı iddialarıyla davanın kabulüne ilişkin karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu,

davacının davalının işyerinde çalıştığına ilişkin tespitini istediği sürelerde tam ve kesintisiz olarak çalışıma iddiasını ispatlayamadığı” hususları özet olarak belirtilmek suretiyle Mahkemece sadece bilirkişi raporuna dayanarak ve yeterli bir araştırma yapılmadan kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Feri müdahil Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesi ile eksik inceleme ve araştırma neticesi kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur 5) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir.

Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12'nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir.

Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır.

Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. "çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında“ pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.

Eldeki dosya kapsamında; davacıya ait hizmet cetvelinde ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı işyerinden ihale ile iş aldığı anlaşılan muhtelif dava dışı işyerleri tarafından davacı adına Kurum’a hizmet bildiriminde bulunulduğu, Mahkemece dosyadaki kayıtlara ve tanık beyanlarına itibarla Kuruma eksik bildirilen hizmet günlerinin davalı işyeri nezdinde geçtiğinin kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacının davalı nezdinde 22/07/2008-28/02/2017 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini istediği davada, ihtilaf konusu dönem içerisinde davalı ...’nden ihale ile alınan iş dolayısıyla diğer dava dışı şirketlerce bildirilen hizmetlerin varlığı karşısında ve diğer dava dışı şirketlere husumetin yöneltilmemiş olduğu gözetilerek diğer dava dışı şirketlerin davaya katılımı usulünce sağlanarak davacının bu işyerlerinde de gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmaksızın, davacının hangi işverenler yanında hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmeksizin yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, açılan hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği HMK. 124. maddesi dikkate alınmak suretiyle, dava dışı şirketlere karşı husumet yöneltmesi için davacıya mehil vermek, davaya katılımı sağlanan şirket işyeri sahiplerinin göstereceği bütün delilleri toplamak, ihtilaf konusu döneme ait davalı ... ile imzalanan ihale sözleşmelerini getirtmek, bu işyerlerinin de davalı ... nezdinde çalışmaları nedeniyle bordrolarda adı geçen sigortalıları tespit edilerek bordrolu tanık olarak duruşmalarda beyanlarına başvurmak, bozma ilamı öncesi dinlenen tüm tanık beyanlarına da itibar edilerek toplanan tüm delilleri birlikte değerlendirmek, sonucuna göre çalışmanın kesintisiz ve sürekli bir çalışmaya dayandığının tespiti halinde;

a) Eksik hizmet bildirimlerinin ihale konusu dönem dışında yapıldığının belirlenmesi halinde sadece bu dönemler yönünden davacının davalı ... nezdinde çalıştığının kabulü ile davalı ... nezdinde hangi tarihler arasında Kuruma eksik olarak hizmet bildirildiğini gösteren,

b) Eksik hizmet bildirimlerinin ihale konusu dönem içerisinde yapıldığının belirlenmesi halinde ise davacının hangi davalı işyeri nezdinde, hangi tarihler arasında Kuruma eksik olarak hizmetlerinin bildirildiğini gösteren, infaza elverişli bir karar vermekten ibarettir.

İlk Derece Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.