Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/11603 K.2021/12265

Dava, hizmet tespiti ile prime esas kazancın tespiti istemlerine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, davalıya ait işyerinde askerlik süresi hariç olmak üzere 1998/aralık-2003/şubat ve 2004/haziran-21.04.2006 tarihleri arasında kesintisiz ayda 30 gün, aylık net 800 TL ücretle çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı vekilleri verilen kararın hatalı olduğunu belirtip, kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

İnceleme konusu davada, dosya içerisinde bulunan davacının açtığı işçilik alacağı davası dosyasına sunulan 2005/8-2006/3 dönemine ait ücret bordrolarının imzalı olduğu anlaşılmakla, davacıya anılan döneme ait bu ücret bordrolarındaki imzalara itirazı bulunup bulunmadığı sorularak, itirazı bulunması halinde imza incelemesi yaptırılmalı, imzaların davacıya ait olduğunun saptandığı dönemlere ilişkin imzalı ücret bordrolarında belirtilen sürelere itibar edilerek, imzası davacıya ait olmayan ücret bordrolarının ait olduğu aylar yönünden ise tam çalıştığı esas alınarak eksik bildirilen sürelerin tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek, ... Bölge Adliye Mahkemesi ...Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “hizmet tespit davasında kısmi çalışmayı gösteren bordro nedeni ile bordronun ait olduğu ayla ilgili daha fazla çalışmanın, kısaca aksinin eş değer belge ile kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasındadır.

2. Çoğunluk görüşü ile imzalı bazı aylara ait bordrolarda kısmi (15 gün) çalışma görüldüğü, bu aylarda daha fazla veya tam çalıştığının eş değer tespiti ile kanıtlanması gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

3. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup her türlü delille kanıtlanabilir.

4. Belirtmek gerekir ki sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez temel hak olup niteliği itibari ile kamu düzenindendir. Hizmet tespit davası da bu nitelikten dolayı resen araştırma ilkesinin uygulandığı bir davadır. Deliller serbestisi geçerlidir. Kamu düzeni ve delil serbestisi nedeni ile bu davalarda istinaf sebebi ile bağlılık ilkesi uygulanmaz.

5. Diğer taraftan tespiti istenilen dönemde yürürlükte olan 506 sayılı SSK’nun 79/2 maddesi uyarınca “ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı veya ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır”.

6. Ayrıca bordroyu hiç imzalamayan işçi ile işverenin sosyal ve ekonomik üstünlüğü nedeni ile iradesini açıkça ifade edemeyecek işçinin kısmi çalışmaya ilişkin bordro veya puantaj kaydını imzalaması nedeni ile ispat hukuku açısında eşitlik ilkesine aykırı davranılmış ve bu durumda tam çalışmasına rağmen kısmi çalışmayı kabul eden işçi bir anlamda cezalandırılmış olunacaktır.

7. Dosya içeriğine göre davacının ... tarihinden ...tarihine kadar aralıksız çalıştığı, işveren tarafından çalışmanın kısmi olduğu ve buna göre puantaj kayıtlarının tutulduğu kanıtlanamadığı, davacının çalışma olgusunu her türlü delille kanıtladığı, özellikle ... tarihinden ... tarihleri arasında tam çalışma olmasına rağmen her ay için 15 gün bildirildiği, davalının bu aylar için 06 kodla kısmi çalışma bildirmesine rağmen, buna ilişkin kayıtları kuruma sunmadığı anlaşılmaktadır. Karar onanmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabileceğinden bozma gerekçesine katılınmamıştır.