Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/12026 K.2021/11697

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüyle.

Alaşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 28/02/2018 tarih, 2016/517 Esas ve 2018/149 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile davacı ... T.C kimlik no’lu, ... sigorta sicil numaralı ...'ın ... sicil numaralı davalı ... Nak. ve Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti. işyerinde 25/02/2010-22/01/2011 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle toplam 326 gün çalıştığı, bu çalışmasının 264 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 62 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine, davacı ... T.C kimlik no’lu, ... sigorta sicil numaralı ...'ın ... sicil numaralı davalı ... Nak. ve Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti işyerinde 08/06/2011-30/03/2012 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle toplam 293 gün çalıştığı, bu çalışmasının 206 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 87 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; 2010 yılı Şubat ayından, 2013 yılı sonuna kadar geçen dönemde, davalı ... İnş. Nak ve Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. işyerinin mutfak bölümünde, kesintisiz olarak çalıştığı halde, çalışma süresinin eksik bildirildiğini belirterek; 2010 yılı Şubat ayından 2013 yılı sonuna kadar kesintisiz çalıştığının tespiti ile bildirilmeyen sürelerin tespitini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket tarafından dosyaya cevap dilekçesi sunulmamıştır. Davalı Kurum vekili duruşmalara katılarak davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

HÜKÜM

Davanın kısmen kabulü ile davacı ... T.C kimlik no’lu, ... sigorta sicil numaralı ...'ın ... sicil numaralı davalı ... Nak. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. işyerinde 25/02/2010-22/01/2011 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle toplam 326 gün çalıştığı, bu çalışmasının 264 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 62 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine, davacı ... T.C kimlik no’lu, ... sigorta sicil numaralı ...'ın ... sicil numaralı davalı ... Nak. ve Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti işyerinde 08/06/2011-30/03/2012 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle toplam 293 gün çalıştığı, bu çalışmasının 206 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 87 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi, ilk derece mahkemesinin, kısmen kabulüne dair verilen karar yerinde ise de, kamu düzenine ilişkin konularda yapılan incelemede husumetin yöneltildiği tarih itibariyle 6552 sayılı Yasa'nın yürürlükte olmadığı, SGK Başkanlığı'nın davada davalı olarak yer alması gereği gözetilmeksizin, SGK Başkanlığı fer'i müdahil konumunda kabul edilerek hüküm kurulması isabetsiz bulunması gerekçesiyle ; davalı Kurum’un, istinaf başvurusunun kabulüyle.

Alaşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi'nden verilen 28/02/2018 tarih, 2016/517 Esas ve 2018/149 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın kısmen kabulü ile davacı ... T.C kimlik no’lu, ... sigorta sicil numaralı ...'ın ... sicil numaralı davalı ... Nak. ve Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti. işyerinde 25/02/2010-22/01/2011 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle toplam 326 gün çalıştığı, bu çalışmasının 264 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 62 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine, Davacı ... T.C kimlik no’lu, ... sigorta sicil numaralı ...'ın ... sicil numaralı davalı ... Nak. ve Taah. San. ve Tic. Ltd.

Şti işyerinde 08/06/2011-30/03/2012 tarihleri arasında hizmet akdiyle ve asgari ücretle toplam 293 gün çalıştığı, bu çalışmasının 206 günlük kısmının Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirildiği, 87 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Kurum vekilince, hükmün eksik araştırma ve tüm delillerin değerlendirilmeden usul ve yasaya aykırı karar verildiğini beyanla kararın temyizen bozulmasını istemişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği göz önünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Somut olayda, davalı ... İnş. Nak.Taah. San. Tic.Ltd.Şti’nin farklı şirketlerden ihale usulü ile ‘inşaat’ alanında iş almak suretiyle farklı yerlerde iş yaptığı dosya kapsamında mevcut sözleşme ve ilgili belgelerle açık olup bu kapsamda davacının, talep döneminde, davalı işverenin ihale usulü ile aldığı ’inşaat’ alanındaki sözleşmeler kapsamında aşçı olarak çalıştığı ve Kurum’a bir kısmı bildirimlerinin de yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin kabulüne konu, davalı işverenin alt işveren olduğu, 25/02/2010-22/01/2011 tarihleri arası Manisa-Alaşehir 200 yataklı Devlet Hastanesi İnşaat işine ait ... sayılı asıl işverenin ... İnşaat Mak. Loj. San. Ve Ticaret A.Ş. İle 08/06/2011-30/03/2012 tarihleri arası ... işine ait ... sayılı asıl işverenin ... Mühendislik San. Tic. Ltd. Şti. olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece, bu işyerlerinden Kurum’a bildirilen sürelerin, başlangıç ve bitiş tarihleri arasındaki eksik süreler belirlenip tamamlanarak hüküm tesis edilmiş ise de yapılan inceleme yetersizdir. Şöyle ki dinlenen tanıkların, dosya içeriğinde yer alan mezkur işyerlerine ait bordrolarda bir tanık dışında ismine rastlanmamıştır.

Mahkemece, davacının kabul edilen süreleri gözetilerek o tarihleri kapsayacak şekilde ve ‘...’sicill no’lu işyerinden ve yine kabul edilen süreler gözetilerek ‘...’ sicil no’lu işyerinden davacının çalışmalarını bilebilecek nitelikte olanlardan gerek davacı ve davalı işverenin göstereceği tanıklar gerekse re'sen araştırma ilkesi ışığında; öncelikle belirtilen dönemler kapsamında davacının çalıştığı iş yerindeki bordrolu tanıklar re'sen belirlenerek bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tanıkların hizmet cetvelleri dosya içine alınmalı , daha önce dinlenen tanıklarında hizmet cetvelleri dosya içine kazandırılmalı ve elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece yukarıda belirtilen hukuki ve maddi olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacının istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.