Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/3336 K.2020/6733

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine kabulüne dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince verilen kararın, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili tarafından sunulan dava dilekçesi ile davacının 08/01/2008-18/03/2016 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının ve prime esas kazancının aldığı ücret üzerinden Kuruma bildirilmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile davacının 31/03/2008 tarihine kadar hizmet akdiyle çalıştığı, bu tarihten sonra davacının limited şirket ortağı olmakla 1479 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olduğu, hissesini 10/02/2016 tarihinde devrettiği, kendisine aynı tarihte banka kanalı ile ödemede bulunulduğu ileri sürülerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Feri Müdahil Kurum vekili tarafından sunulan cevap dilekçesi ile Kurumca yapılan işlemlerin yasal düzenlemeler gereğince yapıldığı ileri sürülerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesince, davacının muvazaa iddiasını yazılı delille ispat etmesi gerektiği belirtilerek davacının taraf şirket ortaklığını gösterir sözleşmenin muvazaaya dayandığını ortaya koyan yazılı belge sunamadığından dava edilen dönemde şirket ortağı kabul edilerek sübut bulmayan “davanın reddine” dair karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince “ talep edilen dönem itibariyle davacı Limited şirketi ortaklığının devam ettiği dönem (08/01/2008-15/11/2015) içerisinde zorunlu 4/1 (b) kapsamında sigortalı olduğundan 5510 sayılı Yasa’nın 53. maddesi 2 inci ve 5 inci fıkraları gereği bu sigortalılığının geçersiz sayılmasına olanak bulunmamaktadır.

Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63. maddesi ile sigortalılığın durdurulması, ortak olduğu şirketteki fiili ve eylemli çalışmalarından dolayı davacıya 4/1(a) sigortalılık hakkı kazandırmaz. Bu tarihten itibaren şirket anonim şirkete dönüşmüş olup davacının yönetim ve temsil kademesinde görev almaması sebebiyle 4/a sigortalı olarak çalışması mümkündür.

Gerçekten davalı tanıklarının dahi davacının sigortalı işçi olarak çalıştığını belirttiği, çeşitli hastanelerde tıbbi cihazların bakımı işinde görevlendirildiği anlaşıldığına göre bu tarihten sonra 4/a çalışmasının kabulü, 4/a ve 4/b çalışmalarının birleşmesi sebebiyle 5510 sayılı Kanunun 53. maddesi gereğince 4/a sigortalılığa değer verilmesi gerekir.

O halde, şirket nevi değiştirmekle anonim şirkete döndükten sonra, yani 16/11/2015-16/03/2016 tarihleri arasındaki 4/a sigortalılığına üstünlük tanınması gerekir.

Davacı, gerçek ücretten prime esas kazanç tespiti de istemişse de, dava dilekçesinde aldığı ücreti açıklamadığı gibi dosyadaki banka kayıtları da düşük miktarlarda maaş dışında çok sayıda harcama adı altında kayıtlar içerdiğinden, aynı dönem 4/b kapsamındaki bildirimlerin de asgari ücrete göre yapılmış olması da dikkate alınarak, davacının asgari ücretin üzerinde ücretle çalıştığı kanıtlamadığından, asgari ücretle çalıştığının kabulünün gerekeceği” belirtilerek.

“1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.3 maddesi gereğince kabulüne,

Konya 3. İş Mahkemesi'nin 2016/176 E., 2018/212 K. sayılı kararının kaldırılmasına, 2-Davanın kısmen kabulü ile; a)Davacının, davalı şirkete ait işyerinde 16/11/2015-16/03/2016 tarihleri arasında hizmet akdi ile asgari ücretle çalıştığının tespitine, 5510 sayılı Yasa'nın 6111 sayılı yasanın 33. maddesi ile değişik 53. maddesi gereğince bu dönem 4/a sigortalılığına üstünlük tanınmasına, fazla istemin reddine,” şeklinde yeni bir karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili tarafından sunulan dilekçe ile davacının davalı işyerinde 2004-2016 tarihleri arasındaki döneminin tam olarak Kuruma bildirilmediği, bunun sebebinin işyerinin devamını sağlamak adına davacı üzerinden kurulan şirkette şirket kurucu ortağı imiş gibi çalıştığının gösterilmiş olmasından kaynaklandığı, bordrolu tanık beyanlarından ve toplanan delillerden davacının “Teknik Servis Elemanı” olarak çalıştığı ve şirketin ortağı olmadığı, hatta emir ve talimatı davalı şirket çalışanından aldığının sabit olduğu, hukukumuzda çifte sigortalılığın yasak olduğu,

bu nedenle davacının hizmet akdinin geçerli olduğu ve bağ-kur kapsamındaki hizmetinin olmaması gerektigi ve şirket ortaklığının kağıt üzerinde olduğunun ispatlandığı belirtilmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı şirket vekili tarafından sunulan dilekçe ile özetle davacının davalı işyerinde şirket ortağı olduğu, kendisine bu nedenle huzur hakkı ödemelerinde bulunulduğu, davacının da sekiz yıl boyunca 4/b sigortalılık prim borcu ödemelerinde bulunduğu, davacının davasını ispat edemediği belirtilmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Feri Müdahil Kurum vekili tarafından sunulan dilekçe ile davacının iş bu davada muvazaa iddiasını ispatlayabilmek için tanık dinletme hakkının bulunmadığı, Bölge Adliye Mahkemesinin tanık beyanlarını hükme esas alarak karar vermesinin hatalı olduğu, davacının konumunun sigorta bildirimi yapılmasına elverişli olmadığı, ileri sürdüğü muvazaa iddiasını da uygun şartlarla ispatlayamadığı belirtilmek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Uyuşmazlık, davacının 16/11/2015-16/03/2016 tarihleri arasında ortağı olduğu anonim şirketten 4/a kapsamında sigortalı gösterilip gösterilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde, hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı, 3’üncü maddesinde, kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların veya herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların sigortalı sayılmayacağı belirtilmiş.

1479 sayılı Kanunun 22/03/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla değişik 24. maddesinde, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan;

limited şirketlerin ortaklarının, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanların, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı bulunanların veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanların zorunlu sigortalı sayılacakları belirtilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02/08/2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur.

4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02/08/2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiş, limited şirket ortaklarının sigortalılıkları korunmuştur.

5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesinde de sigortalı sayılanlar ile ilgili benzer bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu Kanunun 4/1-b maddesi, eski Bağ-Kur sigortalılığının devamı niteliğindeki sigortalılıktır. Maddeye göre; ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle basit veya gerçek usulde vergi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar ve anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortakları sigortalı olarak kabul edilir.

Sözü edilen alt bendin açıklığı gereği, anonim şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi niteliğini taşımayan diğer ortaklar ( =hissedarlar ) Bağ-Kur Kanunun 24.maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinin kapsamı dışındadırlar. Başka bir değişle, kapsam dışı kalan hissedarlar diledikleri sosyal güvenlik kuruluşları kapsamına girebilirler. Bunların hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi oldukları, çalışmalarının niteliklerine ve çalışma koşullarına göre belirlenir. (Resul Aslanköylü, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi , SSK ve Bağ-Kur Kanunu ile Karşılaştırmalı, 1.Cilt, s.359 )

Diğer taraftan, 5510 sayılı Kanunun 53 maddesi ile ;

“(6111 sayılı Kanunun 33.maddesi ile değişik birinci fıkrası ) Sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır Ancak,

sigortalılık hallerinin çakışması nedeniyle Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalılığı esas alınanlar, yazılı talepte bulunmak ve Kanunun 82 nci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt sınırı ve üst sınırına ilişkin hükümler saklı olmak kaydıyla, esas alınmayan sigortalılık statüsü kapsamında talep tarihinden itibaren prim ödeyebilirler.

Bu şekilde ödenen primler; iş kazası ve meslek hastalığı sigortasından sağlanan haklar yönünden, Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde, kısa vadeli sigorta kollarından sağlanan diğer yardımlar ile uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlar yönünden ise Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık statüsünde değerlendirilir.

Bu fıkra hükümlerine göre ödeme talebinde bulunulduğu halde ait olduğu ayı izleyen ayın sonuna kadar ödenmeyen primlerin ödenme hakkı düşer.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (4) numaralı alt bendi ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda, (b) bendinin (4) numaralı alt bendi dışındaki diğer sigortalılık durumu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında muhtar sigortalılığı ile aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendindeki diğer sigortalılık statülerine aynı anda tabi olacak şekilde çalışılması durumunda muhtar sigortalılığı dikkate alınır.

4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.

Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.

Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır." hükmü düzenlenmiştir.

Eldeki davada, davacının davalı işyeri nezdinde 22/04/2008-15/11/2015 tarihleri arasında limited şirket ortağı, aynı davalı şirket işyeri nev’i değiştirmekle 16/11/2015-03/11/2016 tarihleri arasında anonim şirketin yönetici olmayan ortağı olduğu, 22/04/2008 tarihinden itibaren ise şirket ortaklığı nedeniyle Kurumda 4/b kapsamında sigortalılık kaydının yer aldığı, 08/08/2008-16/03/2016 tarihleri arasında sürekli ve düzenli olarak sigortalılık prim borcu ödemelerinin bulunduğu anlaşılmakla;

davacının 5510 sayılı Kanunun 53.maddesinin 2.fıkrasındaki yasal düzenleme uyarınca ortağı olduğu şirketten 4/a kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, yapmış olduğu sigortalılık prim borcu ödemeleri ile sigortalı olma iradesini de 4/b kapsamındaki sigortalılık yönünden ortaya koyan davacının 4/b kapsamında sigortalı sayılacağı açık olup davanın reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

O hâlde, davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin kararı bozulmalıdır.