Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/3392 K.2020/7751

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının 20/08/1987- 28/02/2015 tarihleri arasında davalı ...'e ait evde çalıştığının tespitini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili, davalının davacının belirttiği 20/08/1987-12/10/2001 tarihleri arasında ...'te yaşamadığını, davalının 12/10/2001 tarihinde Marmaris'te bulunan evine taşındığını, bu tarihe kadar evin kapalı olması ve evde yaşayan kimsenin bulunmaması nedeni ile Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında bir çalışmanın mevcut olmadığını, davacının tam zamanlı çalıştığı iddialarının da gerçek dışı olduğunu, müvekkili ve eşinin davacıya evine göz kulak olması karşılığında evinde oturma anlaşması yaptıklarını, hizmetlerinin düzenli olmayıp esas işlerinden arta kalan zamanlarda yapacaklarını bilerek taahhütname verdiklerini,

bu durumda yasal düzenleme ve Yargıtay içtihatları gereği davacının çalışmasının arızi olup asgari ücretle düzenli çalışan biri olmadığından sigortalı olmasının söz konusu olmadığını, davacının eşi ...’in Belediye’den emekli olduktan sonra ...’te faaliyet gösteren bir Turizm acentasında tam zamanlı şöför olarak çalışmaya başladığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Fer’i Müdahil Kurum vekili, kurum kayıtlarının incelenmesinde, davacının 5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerine tabi sigortalılığının bulunmadığı tespit edildiğini, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 24.6.1999 tarih 1999/4409–4842 sayılı kararında, “bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için sigortalı işe giriş bildirgesinin varlığının yeterli olmadığı, fiili çalışmanın varlığından söz edebilmek için, hizmet akdinin ana koşulu olan hizmet olgusunu da içeren bordrolarda, davacının adının ve çalışmasının bulunması gerektiği, aynı zamanda o kimsenin 506 sayılı yasanın 2.maddesinin belirlediği biçimde eylemli olarak çalışması gerektiğinin belirtildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

“Davanin kısmen kabul kısmen reddine, 1-Davacının davalıya ait evde ev hizmetleri ve bahçe bakımı işlerinde 01/11/2008 - 28/02/2015 tarihleri arasında asgari ücretle sürekli çalıştığının tespitine, 2-Davacının çalışmış olduğu toplam 2278 günün bildirimlerinin yapılmadığı ve primlerinin ödenmediğinin tespitine, 3-Fazlaya ilişkin tespit talebinin reddine” karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

“Marmaris İş Mahkemesi'nden verilen 31/10/2017 tarih, 2015/430 Esas ve 2017/169 Karar sayılı kararına yönelik taraf vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, davacının eşinin vefat etmeden önce Marmaris Belediye'sinin kadrolu işçisi olduğunu, davalının çalıştırdığı kişinin davacının eşi değil bizzat kendisi olduğunu, asıl çalışan davacı olup eşi Belediye'deki işinden arta kalan zamanda davacıya yardımcı olduğunu, davacının ihtilaf konusu dönemin tamamında çalıştığını beyanla kararın bu yönden bozulmasını istemiştir.

Davalı ... vekili, davacının, davalının daimi çalışanı olmadığını, davalının Marmaris'te oturmadığı, fiilen çalışarak İstanbul'da ikamet ettiği ve sık sık yurt dışına göreve gittiği 2002 yılına kadar, Marmaris'te evi tamamen kapalı olduğunu, davacının beyanlarının gerçeğe aykırı olduğunun, belgelerle ve tanık beyanlarıyla kanıtlandığını, kararın gerekçesinin aksine davacı ve davalı tanık beyanlarının davalı lehine olduğunu, davacının davasını tanık beyanlarına nazaran ispat edemediğini beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

Fer’i Müdahil Kurum vekili, davayı ispatlar mahiyette yeterli ve inandırıcı delil edilmeden, tanık anlatımlarına dayanılarak eksik inceleme ile verilen kararın ortadan kaldırılması gerektiğini, kurum kayıtlarının aksini ispatlar nitelikte yazılı delil ibrazının zorunlu olduğunu, davacının bu tarihlerde, evde eylemli olarak çalışıp çalışmadığı, ne iş yaptığı ücreti, o tarihte kaç yaşında olduğu, ne iş yaptığı, hususlarının resen araştırılması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... vekili ve fer’i müdahil kurum vekilinin temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelemesine gelince;

Davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Eldeki davada, Mahkemece davacının davalıya ait evde ev hizmetleri ve bahçe bakımı işlerinde 01/11/2008 - 28/02/2015 tarihleri arası sürekli çalıştığının tespitine ilişkin verilen karar, yerinde ise de; davacının eşi hayattayken ev hizmetleri ve bahçe bakımı işlerinde eşine yardımcı olduğu gerekçesiyle reddine karar verilen 20/08/1987– 01/11/2008 tarihleri arasında geçtiği iddia olunan fiili çalışmanın varlığı, süresi ve niteliği yöntemince araştırılmadan, bu dönemde ev hizmetleri ve bahçe bakımı işlerini asıl olarak kimin yaptığı, bu hizmetlerin davacı mı, müteveffa eşi mi tarafından yerine getirildiği,

davacının bu hizmetleri asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı, ortaya konulmadan, davacı tarafından yapılıyorsa başlangıç tarihi, çalışma şekli, süresi, günlük kaç saate haftada ve ayda kaç güne tekabül ettiği, işin kapasitesi, evin ve bahçenin büyüklüğü, ne gibi işlere bakıldığı etraflıca araştırılmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, 20/08/1987– 01/11/2008 tarihleri arasında talep edilen dönem yönünden davacının müteveffa eşi ...’ye ait şahsi sicil dosyası, hizmet cetveli ve çalışma kayıtları celbedilip davacının müteveffa eşinin çalıştığı iş yerleri araştırılarak,

özellikle davacının eşinin bu işyerlerindeki çalışmasının başlangıç ve bitiş saatleri, çalışmasının kesintili mi, sürekli mi olduğu da gözetilmek suretiyle, uyuşmazlık konusu çalışmaların, başka yerlerdeki çalışma sürelerinden artan zamanlarda veya sigortalı çalışmasının bulunmadığı sürelerde davacının eşi tarafından yapılmasının mümkün olup-olmadığı ile davacının çalışmalarının eşe yardım niteliğinde bulunup-bulunmadığı,

ev ve bahçe hizmetleri görevlerinin davacı mı, müteveffa eşi mi tarafından yerine getirildiği hususları iddia, tanık beyanları ve davalının sunduğu günlüklerdeki kayıtlar hep birlikte değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, 20/08/1987– 01/11/2008 tarihleri arasında talep edilen dönem yönünden civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların ve müstakil evlerin sakinleri ve kapıcıları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilerek uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, böylelikle; asli işlerin kim tarafından yapıldığı,

davacının çalışmasının eşe yardım mahiyetinde olup-olmadığı, çalışmanın başlangıcı kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmeli, davacının ev ve bahçe hizmetleri faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çalışmanın varlığı, niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir.

Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı Kararı).

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.