Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/4791 K.2021/5260

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili ile davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, Davalı işveren yanında 01/11/2008-17/10/2012 tarihleri arasında parakendeden sorumlu direktör yardımcısı olarak kesintisiz çalıştığını, ancak hizmet bildiriminin 19/12/2008 tarihinden başlatıldığını belirterek, davalı yanında hizmet başlangıcının 01/11/2008 olduğunun tespiti ile diğer hizmetleri ile birleştirilmesini, prime esas kazancın davalı şirket tarafından yatırılmasını talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 19/12/2008 ile 17/10/2012 tarihleri arasında davalı müvekkili şirkette perakendeden sorumlu müdür yardımcısı olarak çalıştığını, iş akdinin İş Kanunu 17.maddeye göre sonlandırılarak her türlü yasal hakkının davacıya ödendiğini, davacının talebinin 5 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu ve sürenin dolduğunu, davacının tüm çalışmalarının Kuruma eksiksiz bildirilerek primlerinin de ödendiğini, davacının 19/12/2008 tarihinde işe başladığının ve aynı gün sigorta bildiriminin yapıldığının taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesi ile sabit olduğunu,

yine davacı tarafından keşide edilen Beşiktaş 2. Noterliğinin 19/12/2012 tarih ve 13336 yevmiye numaralı ihtarnamesi ve davacı tarafça imzalanan ibraname ile davacının 19/12/2008 tarihinde işe başladığının ikrar edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum Vekili cevap dilekçesinde özetle; çalışma iddiasına ilişkin olarak kurum kayıtlarının esas olması nedeniyle davacının iddialarını eşdeğerde belgelerle ispatlaması gerektiğini, salt tanık anlatımlarına dayalı olarak ispata muvafakat etmediklerini, davalı iş yerinin yasa kapsamında ve faal olup olmadığının araştırılması, davalı işverenin ve davacının kurum nezdindeki belgelerinin getirilmesi, mutlaka tanık dinlenmesinin gerekmesi halinde, tanıkların çalışıldığı iddia edilen işi bilen ve tanıyan, aynı zamanda dönem bordrolarında adı geçen kişilerden olmasına dikkat edilmesi, kurumun yazılı kayıtları ile çelişen tanık beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, "Davanın kısmen kabulü ile; Davacının hizmet akdi ile davalı işverenin yanında; 01/12/2008 - 28/12/2008 tarihleri arasında 18 gün, günlük 138,39 TL kazançla çalıştığının tespitine, Fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, Davalıların istinaf istemlerinin reddine, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili" çalışmanın fiili olduğunun kanıtlamadığını, eksik araştırma ile karar verildiğini, asgari ücretten daha yüksek bir ücret ile çalıştığı iddiasının yazılı dilel ile ispatlanması gerektiğini belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Hizmet tespitine ilişkin talebin Yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

1-Bu Yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, Dosya içerisinde mevcut davacı ile davalı şirket arasında yapılmış iki adet iş sözleşmesinin mevcut olduğu, 19/12/2008 başlangıç tarihli iş sözleşmesinde işe giriş tarihinin 19/12/2008 olduğunun yazılı olduğu,

yine davalı şirket ve davacı arasında 01/12/2008 başlangıç tarihli olduğu anlaşılan tercüme ettirilmemiş ingilizce bir sözleşmenin mevcut olduğu anlaşılmakla taraflar arasında yapılan bu ingilizce iş sözleşmesinin tercümesi ettirilip içeriği denetlenmeli, taraflar arasında açılan ve henüz kesinleşmediği anlaşılan İstanbul 14 İş Mahkemesinin 2012/620 E sayılı dosyasında görülen kar payı davası dosyası celp edilerek,

davacıya ait hizmet bildirimi yapılan süreler öncesine ilişkin talebin varlığı karşısında bu dosya içerisinde, davacıya ait kar payına konu alım-satım sözleşmeleri bulunup bulunmadığı araştırılmalı, bu dosya içerisinde yok ise taraflardan bu yönde kar payı alacağına dayanak bilgi ve belgelerin celbi sağlanmalı, diğer bordro tanıkları da dinlenerek talep edilen dönemdeki çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2-Kabule göre de; Hüküm fıkrasında 01/12/2008-28/12/2008 tarihleri arasında 18 günlük çalışmanın tespitine şeklinde verilen kararda, tarihin 18/12/2008 tarihi yazılması gerekirken hatalı yazıldığı anlaşılmıştır. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, Davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.