Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/5933 K.2021/1909

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda ilamında belirtildiği şekilde davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, ... İlçe Emniyet Amirliği lojmanlarında 1994 yılından 2009 yılı Mayıs ayınının yirmisine kadar çalıştığı halde sadece 2008 ve 2009 yıllarına ait sigorta kayıtlarının yapıldığını, bu sigortalılığının başka bir iş yerinde gösterildiğini, 2009 yılı Mayıs ayında davalının başka bir kaloriferci ile anlaşmasından dolayı işten çıkarıldığını belirterek davalı işyerinde kapıcı olarak geçen hizmetinin tespitini talep etmiştir.

Mahkemenin, davanın kısmen kabulüne ilişkin ilk kararı, davacının davalı iş yerinde geçen çalışmalarının dava dışı işyerinden yapılan bildirim nedeniyle kesintiye uğradığı, dava dışı işyerinden yapılan bu bildirimlerin fiili ve gerçek olması durumunda davacının hizmet tespiti isteminin hak düşürücü süreye uğrayacağı hususu dikkate alınmadan karar verildiği, davacı adına dava dışı işyerinden bildirilen çalışmaların fiili olup olmadığı araştırılarak buna göre hak düşürücü sürenin değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuş; Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Somut olayda; ihtilaflı dönemde davacı adına davalı işyerinden bildirilen hizmet bulunmadığı, 24.10.2008 ile 21.07.2009 tarihleri arasında dava dışı 12162 sicil numaralı ... Madencilik Ltd.

Şti. işyerinden çalışmalarının bildirildiği ve dava dışı işyerinde geçen bu çalışmaların filli olduğunun bozma ilamı üzerine yapılan araştırma sonucu anlaşıldığı, ancak emniyet lojman yönetimi tarafından tutulan işletme hesabı defterinde, davacıya, dava dışı işyerinden bildirim yapılan süreleri de kapsayacak şekilde 17.10.2006 tarihinden 15.06.2009 tarihine kadar yaz ayları dışında düzenli şekilde ücret ödemesi yapıldığının görüldüğü,

davacının 25.12.2008 tarihli celsede, dava dışı işyerindeki çalışmalarının fiili olduğunu, belirtilen tarihlerde emniyet lojmanlarındaki çalışması ile birlikte maddi sıkıntıları nedeniyle aynı anda dava dışı işyerinde de ek iş olarak çalıştığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davacının aynı ay içinde birden fazla yerde çalışıp çalışmayacağı ve dava dışı işyerindeki çalışması nedeniyle hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği konusundadır.

5510 sayılı Yasanın 82/4. maddesi; “Sigortalıların bu Kanunun 53 üncü maddesine göre belirlenen aynı sigortalılık haline tâbi olacak şekilde birden fazla işte çalışması nedeniyle Kuruma ödenen primler toplamı, bu sigortalılık hali için belirlenen prime esas kazanç üst sınırı üzerinden hesaplanacak miktarı aşarsa, aşan kısmın tamamı, sigortalının talebi üzerine en geç talep tarihini takip eden ay içinde hissesi oranında sigortalıya defaten geri ödenir. Geri verilen primler için ayrıca gecikme cezası ve gecikme zammı ile faiz ödenmez.” şeklindedir.

Buna göre, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi (506 sayılı Yasa) kapsamında sigortalı olan kişi,aynı ay içinde birden fazla yerde çalışabilir.

Davacının, dava dışı işyerinden adına hizmet bildirilen dönemde davalı işyerinde de çalıştığının lojman yönetimince davacıya yapılan maaş ödemesinin gider olarak gösterildiği işletme hesabı defterinden ve diğer belgelerden anlaşılması, davalı işyerindeki çalışmasının kesintisiz devam etmesi ve aynı anda birden fazla işyerinde çalışmasına engel bulunmaması nedeniyle işin esasına girilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı bulunmuştur.

Somut olayda, yapılan işlerin niteliği, çalışma şeklinin nasıl olduğu, hangi işleri hangi zaman diliminde yaptığı araştırılarak, çalışmanın niteliği ve süresi, kısmi ya da tam gün olup olmadığını belirlemek için re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri dinlenerek uyuşmazlık konusu husus hiç bir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı, davalı apartman yönetiminin kaç blok ve kaç daireden oluştuğu tespit edilmeli, davacının çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama,

apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği ve yaptığı işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle part time çalışma süresinin tespiti ile günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmek suretiyle karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.