Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/6665 K.2020/4883

Taraflar arasındaki tespit davası nedeniyle Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükmün davalı, dahili davalı ve feri müdahil vekillerine temyiz edilmesi ve davalı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, temyiz konusu hükme ilişkin dava, HMK’nun 369. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

KARAR

Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 1986 - 2013 yılları arasında Ramazan ayının son haftası olan Ağustos ayının ilk günlerine kadar geçen hizmetinin tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 1986 yılı olarak tespiti istemine ilişkindir.

B) DAVALILARIN CEVABI

Davalı ... vekili ve davalı asilce bizzat tarafından sunulan dilekçeler ile davacı ile davalı işyeri arasında herhangi bir hizmet akdinin bulunmadığı, davacı isteminin hak düşürücü süreye uğradığı, davacının piyasa hamalı olduğu, işyerine ait gider pusulalarından görüleceği üzere davacı ile aynı durumda çalışan başkaca hamalların da bulunduğu özet olarak belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir. Feri Müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekili tarafından sunulan dilekçe ile davacı isteminin hak düşürücü süreye uğradığı, resmi belgelerin esas alınması gerektiği özet olarak belirtilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

C) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI

İlk Derece Mahkemesince, “ davanın kısmen kabulüne, , Davacının Dahili davalıların miras bırakanı ... nezdinde 01.01.1986 - 20.09.1999 tarihleri arasında, davalı ... nezdinde 21.09.1999 - 29.07.2013, 01.08.2013 - 03.08.2013 tarihleri arasında sigortasız geçen çalışmalarının da asgari ücretle sigortalı sayılması gerektiğinin tespitine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, ” karar verilmiştir.

D) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, ilk derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu belirtilerek; “Feri müdahil ve davalıların vekillerinin istinaf istemlerinin esastan reddine,” karar verilmiştir.

E) TEMYİZ TALEPLERİ

Davalı ..., dahili davalılar ve feri müdahil Kurum vekili tarafından sunulan temyiz dilekçeleri ile cevap dilekçelerinde yer alan ve yargılama aşamasında da ileri sürülen itirazlar yinelenmek suretiyle kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

F) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, ilk derece Mahkemesince yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/09/1999 gün 1999/21-510-527, 30/06/1999 gün 1999/21-549-555- 03/11/2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden. 01/01/1943 doğum tarihli davacının hizmetini talep ettiği dönem başlangıcında 43 yaşında olduğu, davalı ...'ın 20/09/1999 tarihinde vefat ettiği, davacı adına yapılmış herhangi bir 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa 4/a kapsamında sigortalılık hizmet bildiriminin bulunmadığı, davacının Kuruma yöneltmiş olduğu şikayet neticesi Kurum tarafından ...

Mahallesi Site Caddesi 787 Sokak No :10 ve 12 bitişik daireli adreste yapılan yerel denetim sonrası davacının 30/07/2013 tarihinde davalı işyerinde 1 günlük çalıştığının tespit edildiği, davalı işyeri sahibi Abdulkadir Tercan'ın bu işleme istinaden Kurumca kesilen idari para cezası işleminin iptaline yönelik açmış olduğu davada idare mahkemesince “davanın reddine” karar verildiği,

itiraz üzerine Bölge İdare Mahkemesince yapılan yargılamada “idari para cezasına dayanak Kurumca yapılan denetimde ... isimli şahsın işyerinde çalıştığını beyan eden ifadesinin dışında bu durumu doğrulayıcı hukuken kabul edilebilir şekilde somut başka hiçbir belirlemenin yapılmadığı, nitekim aynı tespit tutanağında gerek davacı işverinin ve gerekse de tespit anında işyerinde bulunan ... isimli şahsın adı geçen ...'nin işyerinde çalışmadığını ifade ettikleri, öte yandan her ne kadar anılan şahsın hamaliye işi yaptığı ve davacı tarafından çeşitli defalar yapılan iş karşılığında adı geçene

ücret ödenmiş ve karşılığında gider pusulaları tanzim edilmişse de, sadece bu durumun ...'nin davacıya bağlı sürekli olarak işyerinde çalıştığı anlamına gelmeyeceği, zira yapılan indirme bindirme işi karşılığında ücretin o an için peşin olarak ödendiği açıktır” denilmek suretiyle dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığından “davanın reddine,” ilişkin verilen kararın bozulduğu, idari yargıda görülmekte olan bu davanın kesinleşip kesinleşmediğinin dosya kapsamından anlaşılamadığı, davalı işyerinin 16/06/2011 tarihinde “ tıbbi ve sınai gaz satışı” faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu,

davalı işyeri sahiplerine ait vergi kaydının getirtilmediği, idari yargı dosyası içeriğinden Tarım İşletme Müdürlüğünce düzenlenmiş 13/03/2010, 18/05/2011, 26/05/2011, 05/07/2012, 26/07/2012, 15/08/2013 tarihli gider pusulaları ile davalı işyerince düzenlenmiş, davacının da isim kaydının yer aldığı 30/04/2012, 31/05/2012 ve 30/06/2012 tarihli gider pusulalarının mevcut olduğu, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfı Başkanlığı yazı cevabı ile davacının 2012 yılı itibariyle yeşil kartlı olduğunun Mahkemeye bildirildiği,

yapılan zabıta araştırması neticesi komşu işyeri çalışanlarının davalı işyeri çalışanlarını tanımadığına dair 10/02/2016 tarihinde düzenlenen tutanak ile alınan bilirkişi raporu ve ek raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda 2008 yılından itibaren ve 2014 yılı içerisinde 6 ay kadar olup ihtilaf konusu tüm dönemde kısmi çalışma kaydı bulunan 2 adet işyeri bordrolu çalışanları ile davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda davanın uzun süreli sigortalı hizmetin tespitine ilişkin olduğu anlaşılmakla, Mahkemece ihtilaf konusu tüm dönemde çalışma kayıtlarının bulunup bulunmadığı denetlenemeyen tanıkların yetersiz beyanları dikkate alınarak ve gerek 01/01/1986-20/09/1999 tarihleri arasında müteveffa ...'a ait gerek ise de 21/09/1999-15/06/2011 tarihleri arasında ... ait davalı işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığı noktasında herhangi bir araştırma yapılmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan ve bu tür uzun süreli sigortalı (01/01/1986-03/08/2013 tarihleri arası ) hizmetlerin saptanmasına ilişkin davaların özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi gerektiği için;

a) davacının dahili davalıların mirasbırakanı ... nezdinde 01/01/1986-20/09/1999 tarihleri arasında geçtiği iddia olunan çalışma yönünden, murise ait işyeri kaydının olup olmadığını, varsa dönem bordrolarını Kurum'dan sormak, murise ait vergi kaydını getirtmek, işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait elektrik, su, doğalgaz faturaları, kira kontratı ya da tapu kaydı ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla “ tıbbi ve sınai gaz satışı” faaliyetinde bulunan davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu tespit etmek, işyerinin devri hususunu araştırmak,

her ne kadar tanıklar davalı işyerinin hep aynı adreste olup davacının aynı işyerinde çalıştığını beyan etmiş ise de davalılara ait işyerinin farklı olması halinde blok çalışmadan söz edilemeyeceği gözetilerek bu dönemi hak düşürücü süre yönünden değerlendirmek,

b) davacının davalı ... nezdinde 21/09/1999-03/08/2013 tarihleri arasında geçtiği iddia olunan çalışma yönünden, davalıya ait vergi kaydını getirtmek, 16/06/2011 tarihinden önce de işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait elektrik, su, doğalgaz faturaları, kira kontratı ya da tapu kaydı ile araştırmak, Belediye, zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu tespit etmek, her iki davalı nezdinde geçtiği iddia olunan hizmete yönelik olarak, duruşmalarda dinlenilen tanıklara ait sigortalılık hizmet ve vergi kayıtlarını getirmek, tanık beyanlarının yetersiz olması nedeniyle Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve

muhtarlık marifetiyle işyerine komşu işyerlerinin kayıtlara geçmiş veya benzer işi yapanların uyuşmazlık konusu tüm dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanlarını tespit ederek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarına başvurmak, alanında uzman bir bilirkişiden alınacak rapor ile iş yerinde kadrolu hamala ihtiyaç bulunup bulunmadığı, taşıma ve yükleme işinin nasıl ve kimlere yaptırıldığı, davalıya ait işyerinde işlerin iş yerine bağlı sürekli hamallarla mı yoksa piyasa hamallarıyla mı yapıldığı, her gün hamala ihtiyaç olup olmadığı, davacıya her gün iş verilip verilmediği,

ödenen ücretlerin miktarı ve nasıl ödendiği (günlük, haftalık, aylık) hususlarını belirleyerek ödemelerin ne şekilde yapıldığını, davacının kadrolu hamal olduğu sonucuna varılması halinde günde kaç saat çalışmış olabileceğini belirlemek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, kısmi süreli çalıştığının kabulü halinde 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7,5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunu açıkça saptayarak açık ve infaza elverişli şekilde Mahkemece bir hüküm kurmaktan ibarettir.

İlk derece Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Bu kapsamda, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesinin kararının, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı ORTADAN KALDIRILMASINA, ilk derece Mahkemesi kararının temyiz eden taraflar yönünden bozulmasına karar vermek gerekmiştir.