Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/7661 K.2021/7691

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince ilamında belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı davalı ile fer’i müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın fer’i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; davacının, davalıya ait inşaatta geçen 15.03.2016 – 24.03.2016 tarihleri arasındaki hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kısmen kabulü ile; davacının davalıya ait iş yerinde 23/03/2016 -24/03/2016 tarihleri arasında tam gün süre ile asgari ücret ile çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davacının 23.03.2016 ve 24.03.2016 tarihlerinde davalıya ait işyerinde sıva işinde hizmet akdiyle çalıştığına dair mahkemenin maddi vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle; “Davalı ve feri müdahil Kurum vekilinin isteminin 6100 sayılı HMK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Temyiz eden fer’i müdahil Kurum vekili, davacının tespitini istediği dönemde sigortalı olup dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacının davalıya ait inşaatın sıva işini yaparken kaza geçirdiği tartışmasız olup uyuşmazlık taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinde toplanmaktadır.

Öncelikle davalı ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin hizmet akdi – istisna akdi olup olmadığı, hizmet akdinin şartlarının oluşup oluşmadığı saptanmalıdır.

5510 sayılı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar sigortalı sayılırlar. Söz konusu Kanunda “hizmet akdi” tarifine yer verilmemiş, yalnızca Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdi ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesine atıfla yetinilmiştir. 4857 sayılı İş Kanununun 8’inci maddesinde iş sözleşmesi (hizmet akdi) tanımlanmış, olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanununun 313 – 354'üncü maddelerinde de bu konuda düzenlemeler yapılmıştır.

Borçlar Kanununda anılan sözleşme, “Hizmet akdi bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, hizmet akdinin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” altında varlığını koruduğu açıklanmıştır.

Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir.

Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

5510 sayılı Kanunun 12' nci maddesinin birinci fıkrasında işveren aynı Kanunun 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamında sigortalı sayılan kimseleri çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak tanımlanmış olup, hizmet akdi tanımı ile hizmet akdine tabi olarak çalıştıran kimse içiçe geçerek belirlenecek hususlardır.

Borçlar Kanunu'nun 313. maddesinde hizmet akdi, “Hizmet akti bir mukaveledir ki, onunla işçi muayyen ve gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklinde tarif edilmiştir. Hizmet akdinden söz edebilmek için belirli bir işin, işverene bağımlı olarak çalışma karşılığında bir ücret mukabili yapılması gerekmektedir.

Borçlar Kanunu'nun 355. ve 356. maddelerinde düzenlenen istisna akdinde ise “belirli bir işin belirlenen bedel mukabilinde işverenin mesai kısıtlamasına tabi olmadan yapılıp veya başkalarına yaptırılıp teslim edilmesi” söz konusudur. Hizmet akdinde sürdürülen ve devam eden hizmet, istisna akdinde ise, işten hasıl olacak sonuç önemlidir.

Mahkemece, yukarıda anlatılanlar ışığında davalı ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin ve yapılan anlaşmanın niteliği, dosya kapsamında yer alan Kurum müfettiş raporu, ceza dosyası, tazminat dosyası, tüm tanık beyanları ve dosya içeriği dikkate alınmak suretiyle irdelenip, belirlenmeli varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.