Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/8067 K.2021/3636

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak ilâmında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Apartman kat malikleri ... (asil) ..., ..., ..., ... , ..., ..., ... ve davalı Kurum vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırk beş saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu tür hizmet akdine tabi apartman görevlisi olarak çalışma iddiasına dayalı davalarda tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup bunun için; yöntemince saptanacak tanıkların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, tüm mesainin apartmana hasredilip hasredilmediği, apartmanda periyodik olarak günlük ve haftalık hangi işlerin yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı araştırılmalı, başka apartmanlarda veya işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı,

ısınma sistemi ortaya konulmalı, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Sigortalının işyerindeki çalışmasının niteliği önem kazanmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde konut kapıcıları hakkında düzenleme bulunmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir.

Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.05.2019 gün ve 2015/10-3943 Esas ve 2019/509 Karar, 12.05.2010 gün ve 2010/21-230 Esas - 2010/266 Karar, 29.04.2011 gün ve 2011/21-130 Esas - 2011/256 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Eldeki dosyada davacı, davalı apartman yönetimi nezdinde Kaloriferci olarak her yıl 6 ay olmak üzere 01/10/1995-30/04/2008 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti ile sigorta başlangıç tarihinin 01/10/1995 tarihi olduğunun tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan araştırma ve inceleme neticesi davacının kurumda tescil kaydı bulunmayan Apartman Kaloriferi yakımı işi işyerinde bildirimi yapılmayan 01/03/1997-31/03/2008 tarihleri arasında 15 Ekim-31 Mart döneminde kısmi süreli olarak toplam 1476 gün asgari ücretle hizmet akti ile çalıştığının kabulü ile sonuca gidilmiş ise de davalı apartmanın 6 daire ve bir dükkandan oluştuğu dikkate alındığında kalorifercilik işi için günde fiilen 6 (altı) saatlik mesai ile çalıştığını kabul etmek hayatın olağan akışına ve yaşam deneylerine uygun düşmez.

Hal böyle olunca, oluşa uygun düşmeden çalışma sürelerinin belirlendiği bilirkişi raporunun gerçeği yansıttığı söylenemez.

Mahkemece davacının kaloriferci olarak çalıştığı yönündeki tespit yerinde olmakla birlikte yukarıdaki açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde yapılması gereken iş; davacıya ait kalorifer yakıcılığı belgesinin olup olmadığını araştırmak, bulunması halinde apartmanın gelir gider defteri, yönetim kurulu karar defteri, gelir gider makbuzları getirtilip bu belgelerde kaloriferci çalışmasına ve ücretine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin bulunup bulunmadığını denetlemek,

davalı Apartmanla aynı çevrede yer alan işverenler ve davacıyla benzer şekilde kalorifercilik işinde çalıştırdığı sigortalı kişiler ile komşu apartman sakinleri yöntemince saptanarak duruşmalarda bu kişilerin tanık sıfatıyla , davalı apartmanın kapsam ve niteliği dikkate alındığında kalorifer yakımı, külünü temizleme, kazanın bakımı gibi faaliyetler nedeniyle günde kaç saatlik çalışmanın gerçekleşmiş olabileceği hususunda ayrıntılı olarak beyanlarına başvurmak,

tespit edilen günlük çalışma süresi dikkate alınarak haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlemek ve yedi buçuk saatlik çalışmanın bir günlük çalışmaya karşılık geldiği gözetilerek sonucuna göre çalışma süresinin tespitine karar vermekten ibarettir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde kurulan hüküm, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, temyiz eden davalı tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.