Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2020/8397 K.2021/10245

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işveren yanında 10/10/2008-30/04/2013 tarihlerinde ev işlerinde yardımcı olarak kesintisiz çalıştığını ancak çalışmasının Kuruma bildirilmediğini belirterek, müvekkilinin Kuruma bildirilmeyen sürelerde hizmet akdiyle çalıştığının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili sunduğu cevap dilekçesinde, iddia edilen olayların ve çalışmanın gerçek olmadığını, davacı ile davalı arasında herhangi bir hizmet sözleşmesi yapılmadığını, davalının tek başına yaşayan yaşlı bir bayan olduğunu, yalnızlığını gidermek için kendisine arkadaş aradığını, 3,5 sene ayla isimli bir bayanla arkadaşlık ettiğini, bu bayanın ayrılmasından sonra davacının geldiğini, davalının evinin bahçesinde bulunan eklentide eşi ve çocuğu ile birlikte yaşayacağını, davalıya arkadaşlık edeceğini herhangi bir iş yapmayacağını, davacı ile davalı arasında herhangi bir bağımlılık olmadığını,

davacının istediği yere gitmekte özgür olduğunun, yemek temizlik gibi bir iş unsuru olmadığını, son zamanlarda davacının eve geç gelmesi ve eşi ile tartışma sonucu polislerin eve gelmesi, eve haczin gelmesi sonucu davalının davacı ile konuşarak evden ayrılmasını istediğini söylediğini beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili sunduğu cevap dilekçesinde; yersiz açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"1-Davanın Kabulüne;

Davacının davalı ... yanındaki çalışmasının;

10.10.2008-31.12.2008 arası 81 gün 21,29TL fark brüt ücretle

01.01.2009-30.06.2009 arası 180 gün 22,20TL fark brüt ücretle

01.07.2009-31.12.2009 arası 180 gün 23,10TL fark brüt ücretle

01.01.2010-30.06.2010 arası 180 gün 24,30TL fark brüt ücretle

01.07.2010-31.12.2010 arası 180 gün 25,35TL fark brüt ücretle

01.01.2011-30.06.2011 arası 180 gün 26,55TL fark brüt ücretle

01.07.2011-31.12.2011 arası 180 gün 27,90TL fark brüt ücretle

01.01.2012-30.06.2012 arası 180 gün 29,55TL fark brüt ücretle

01.07.2012-31.12.2012 arası 180 gün 31,35TL fark brüt ücretle

01.01.2009-30.04.2013 arası 180 gün 32,62TL fark brüt ücretle olduğunun tespitine" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

"İstanbul 22. İş Mahkemesi'nin 17/07/2018 tarihli, 2016/248 Esas - 2018/383 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı Kurum ve davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalılar vekilleri, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1) Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, eldeki davada, davacı, davalı işveren yanında 10/10/2008-30/04/2013 tarihlerinde ev işlerinde yardımcı olarak kesintisiz çalıştığını ancak çalışmasının Kuruma bildirilmediğini belirterek çalıştığı sürelerin tespitini talep etmiş olup Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de verilen hükmün eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, hizmetin geçtiği evin 2 katlı ve bahçeli olduğu, davacının da bahçe içinde konteynırda eşi ve çocuğuyla birlikte yaşadığı ancak evin ve bahçenin büyüklüğüne dair dosya kapsamında bilgi bulunmadığı, tanık beyanları nazara alındığında davacının temizlik, bahçe işleri, market alışverişi gibi birtakım işleri yaptığı anlaşılmakla birlikte yapılan işin kapsamı ile kısmi ya da tam zamanlı olup olmadığı hususunun aydınlatılmadığı görülmektedir.

Mahkemece, yapılması gereken iş, hizmetin geçtiği evin ve bahçenin büyüklüğünün tespiti ile davacının, ailesinin yanına sonradan taşınması nedeniyle iş yükünün de arttığına dair beyanı karşısında davacıya da sorulmak suretiyle hangi tarih aralığında hangi işleri yaptığının belirlenmesi, davalı işveren yanındaki çalışmalarının niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığının araştırılması; çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde;

gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

2) 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, davanın 14.10.2013 tarihinde açıldığı, hizmet tespiti davalarında 11.09.2014 tarihinden önce açılan eldeki davada davalı kurumun fer'i müdahil sıfatı olmamakla birlikte davalı tarafın Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı olduğu gözetilmeksizin karar başlığında ... olarak gösterilmesi isabetsiz olup davalı kurumun Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı olarak düzeltilmesi gerekmektedir.

3) Kabule göre de; Mahkemece "01.01.2009-30.04.2013 arası 180 gün 32,62TL fark brüt ücretle olduğunun tespitine" hükmedilmişse de 01.01.2013 tarihi yerine sehven 01.01.2009 tarihinin yazılması, yine bu tarih aralığında toplam 120 gün bulunmasına rağmen maddi hata ile 180 gün şeklinde hüküm tesisi isabetsiz bulunmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.