Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/10440 K.2021/17001

Dava, davacının 01.01.1987-31.12.2013 tarihleri arasında davalı işverene ait iş yerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, (kapatılan) Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 06/06/2017 tarih, 2016/2988 Esas ve 2017/4982 Karar sayılı bozma kararına uyularak ilamında belirtildiği şekilde, “isteğin kısmen kabulüne” karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ve davalı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un 5.maddesi ile işyeri; sigortalının işini yaptığı yer olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı Yasa'nın 2.maddesine göre de; işyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olarak tarif edilir. Keza işyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği gibi; sigortalıların çalıştırıldığı işyeri devredilir veya intikal ederse, eski işverenin Kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müteselsilen sorumludur.

506 sayılı Yasa'nın 82. maddesinde de sigortalıların çalıştırıldığı işyerinin devir veya intikali halinde, eski işverenin Kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işverenin de müteselsilen sorumluluğunu öngörülmüştür.

Diğer taraftan, Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) “Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması” başlıklı 179. maddesi.

“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün Kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür (H.Öser/W.

Scöhenenberger Borçlar Hukuku, ..., 1950, s. 905-906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç Kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz.

5510 sayılı Yasa'nın 89’uncu maddesinde ise; “Sigortalıların çalıştırıldığı işyeri aktif ve pasif değerleri ile birlikte başka bir işyeri ile birleşir, devredilir veya intikal ederse, eski işverenin Kurum'a olan sigorta primi ile gecikme cezası ve gecikme zammı ve faiz dâhil tüm borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir.” hükmü düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun, işyerinin devrinin niteliğini tüm unsurlarıyla ayrıntılı olarak tanımlamamış; ancak sosyal güvenlik alacakları yönünden devrin sonuçlarını ele almıştır. Sosyal Güvenlik Hukuku anlamında bir işyerinin devrinden bahsedebilmek için; o işyerinin sigortalıları ile yeni bir işverenin emrine geçmiş bulunması şartı aranır. Zira Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden bir işyerinden söz edilebilmesi için, o işyerinde bir çalışanın bulunması gereklidir. Çalışan sigortalıları ile birlikte ve faal bir şekilde olmaksızın bir işyerinin tesisat, makine, bina gibi unsurlarının devredilmesi, ya da daha sarih bir ifadeyle, satılması, işyeri devri olarak değerlendirilemez .

İşyerinin devrinde ve intikalinde, gerçekte işyeri değil; yalnızca o işyerinin işvereni değişmektedir. İşyerinin kapatılmasından ya da tasfiyesinden sonra, yeni bir işveren tarafından aynı fiziki mekânda ve aynı işi yapacak şekilde yepyeni bir işyeri açılması halinde ise, Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden bir devirden söz edilemeyecektir. Bir işverenin, işyerindeki işi durdurup tüm çalışanların iş akitlerini feshetmesi sonrasında, işyerinin aktif ve pasif varlıklarını başka birine satışı, Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden işyeri devri kavramını içermez.

İşyerinin devri, işler haldeki bir işyerinin çalışanları ve çeşitli unsurları ile bir başka işverene geçmesini ifade eder.

Öte yandan; davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi olup hizmet tespiti davalarının kanıtlanması yönünden özel bir yöntem öngörülmemiştir. Kimi ayrık durumlar dışında resmi belge ve yazılı delillerin bulunması sigortalı sayılması gereken sürelerin saptanmasında güçlü delil olmaları itibariyle sonuca etkili olurlar.

Ne var ki bu tür kanıtların bulunmaması halinde somut bilgilere dayanması inandırıcı olmaları koşuluyla bordro tanıkları veya iş ilişkisini bilen komşu işyeri çalışanları gibi kişilerin bilgileri ve bunları destekleyen diğer tanıklarla dahi sonuca gitmek mümkündür.

Bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup mahkemece, tarafların sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Mahkemece kurulan ilk hükmü davacı taraf temyiz etmediğinden ihtilaf konusu olan dönem 01.01.1987- 05.05.2003 tarihleri arasıdır. Somut olayda; kamu düzenine ilişkin olan ve her aşamada resen dikkate alınması gereken husumet şartı gözetilerek öncelikle davacıyı çalıştıran gerçek işverenin tespitinin yapılması gerekmektedir.Bu doğrultuda öncelikle 01.09.1999-31.03.2000 tarihleri arasında 34198 sicil numaralı dava dışı ... Motor Otomotiv Tic.

A.Ş. isimli işverenlikçe davacı adına hizmet bildiriminde bulunulduğu, bu işyerinin de ... Holding Anonim Şirketi tarafından devir alındığı anlaşılmakla adı geçen şirketin Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124'üncü maddesi de nazara alınarak yasal ve yöntemine uygun bir biçimde davaya katılımı sağlanıp göstereceği deliller değerlendirilmelidir.

Yine ihtilaf konusu dönem içerisinde (01.01.1987- 05.05.2003 tarihleri arası) dava dışı işyerlerinde geçen çalışmalarının ( 01.05.1994-18.10.1994 tarihleri arasında dava dışı 675481 sicil numarali ... Mimarlık Müh. Yapı Dekorasyon Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyeri, 01.06.1996-02.09.1999 tarihleri arasında 1016155 sicil numaralı... ünvanlı işyeri, 11.10.2000-02.12.2000 tarihleri arasında 1011212 sicil numaralı ...Org. Sos. Hiz. Tic. Ltd.

Şti. ünvanlı işyeri, 01.03.2001-15.03.2003 tarihleri arasında 1062519 sicil numaralı ... ünvanlı işyeri) gerçek ve fiili bir çalışma olup olmadığı, bu işyerlerinde geçen hizmetlerini iptal etmek isteyip istemediği davacıdan sorulmalı, davacının dava dışı işyerlerince bildirilmiş hizmetlerinin iptalini istemesi halinde eldeki davanın dava dışı işyerlerinin de hak alanını ilgilendirdiği ve onlar yönünden de bir takım sorumluluk ve yükümlülükler doğurabileceği belirgin bulunduğundan bu işyeri sahiplerinin de davaya katılımları usulünce sağlanarak gösterecekleri bütün deliller toplanmalı,

ihtilaf konusu dönem içerisinde bozma ilamı öncesi dinlenen tüm tanık beyanlarını birlikte değerlendirilmeli ve gerektiğinde tespiti istenen dönemde çalışması bulunan ve davacının çalışmasını bilebilecek nitelikte davalı işyeri/işyerlerinin bordrolu tanıkları tespit edilerek bu tanıkların duruşmalarda bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta,

vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile sürekli bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanları alınmalı, sonucuna göre mükerrer hizmet oluşturmayacak şekilde infaza enverişli bir karar verilmelidir.

İlk Derece Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme ve yanılgılı değerlendirme neticesi yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bu durum bozma nedenidir. O hâlde, davacı ve davalı taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.