Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/10458 K.2022/3494

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, 1983 ile 1990 yılları arasında davalı işverenler nezdinde kesintisiz çalıştığını belirterek eksik bildirilen hizmetinin tespitine karar verilmesini talep etmiş, davacı vekili, 06.04.2021 tarihli celsede, talep başlangıcının 01.06.1984 tarihi olarak kabulünü talep ettiklerini beyan etmiştir.

II-CEVAP

Dahili davalı şirket tasfiye memuru, tespiti istenen dönemde şirketlerinde üniversite öğrencilerinin parttime olarak çalıştırıldığını, çalıştıkları şekilde sigortaya bildirdiklerini, bu nedenle açılan davayı kabul etmediğini, ... ile aynı anda bir kaç şirket kurduklarını, daha sonra ayrıldıklarını belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı ... Basın Yay. Org.ve Gıda San. Tic. A.Ş., davanın reddini istemiştir. Davalı Kurum vekili, davanın reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, A- 278274.34.03 sicil numaralı davalı işverene ait ... Basın Yay. Org.ve Gıda San. Tic. A.Ş. unvanlı işyerinden kuruma bildirilenler dışında;

01/06/1984-31/10/1984 tarihleri arasında 150 gün ve günlük 817,50 TL kazançla,

1985/1 döneminde 20 gün ve günlük 890,00 TL kazançla,

1985/2 döneminde 20 gün ve günlük 890,00 TL kazançla,

1985/2 döneminde 60 gün ve günlük 948,00 TL kazançla,

1985/3 döneminde 5 gün ve günlük 948,00 TL kazançla,

1985/3 döneminde 90 gün ve günlük 1.380,00 TL kazançla,

01/01/1986-31/03/1986 tarihleri arasında 70 gün ve günlük 1.380,00 TL kazançla olmak üzere toplam 415 gün daha,

B- 381402.34.03 sigorta sicil numaralı dahili davalı işverene ait " Kitsa Kitap Sanayi Ticaret A.Ş" unvanlı işyerinden kuruma bildirilenler dışında;

01/04/1986-31/12/1986 tarihleri arasında 230 gün ve günlük 1.380,00 TL kazançla,

01/01/1987-30/06/1987 tarihleri arasında 140 gün ve günlük 1.540,00 TL kazançla,

01/07/1987-31/12/1987 tarihleri arasında 160 gün ve günlük 2.475,00 TL kazançla,

01/01/1988-30/06/1988 tarihleri arasında 140 gün ve günlük 2.475,00 TL kazançla,

01/07/1988-31/12/1988 tarihleri arasında 160 gün ve günlük 4.200,00 TL kazançla,

01/01/1989-31/03/1989 tarihleri arasında 70 gün ve günlük 4.200,00 TL kazançla olmak üzere toplam 900 gün daha sigortalı olarak çalıştığının tespitine,

C- 278274.34.03 sicil numaralı davalı işverene ait ... Basın Yay.Org.ve Gıda San. Tic. A.Ş. unvanlı işyerinden kuruma bildirilenler dışında;

01/04/1989-30/06/1989 tarihleri arasında 70 gün ve günlük 4.200,00 TL kazançla,

01/07/1989-31/07/1989 tarihleri arasında 30 gün ve günlük 4.784,00 TL kazançla,

01/08/1989-31/12/1989 tarihleri arasında 130 gün ve günlük 7.500,00 TL kazançla,

01/01/1990-30/09/1990 tarihleri arasında 225 gün ve günlük 7.500,00 TL kazançla olmak üzere toplam 455 gün daha sigortalı olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, “davacının davalı işyerlerinde ayda 30 gün üzerinden çalıştığının kabulü yerinde olup bordro tanıklarının beyanlarının bu yönde olduğu ve eksik gün nedenlerine dair işverence belge sunulmadığı, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğundan davanın birlikte görülmesinin usule uygun olduğu, işe giriş bildirgesinin varlığı ve Kuruma hizmet bildirildiği de gözetildiğinde kesintisiz geçen çalışma dönemi bakımından hak düşürücü sürenin söz konusu olmadığı, talep edilen dönemde iş yerlerinin faal ve kapsamda olduğu,

tanık beyanlarına göre davacının mahkemece kabul edilen dönemlerdeki fiili çalışmasının ispatlandığı” gerekçesi ile davalı ... şirket vekili, davalı tasfiye halinde Kitsa şirketi tasfiye memuru vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

SGK vekili, hak düşürücü sürenin geçtiği, davacının kesintisiz çalıştığını ispat edemediği gerekçesi ile kararı temyiz etmiştir.

Kitsa Kitap Sanayi Ticaret A.Ş, pazarlamacı olarak çalışanların işin doğası gereği dönem dönem çalıştığını, diğer şirket ile önceki tarihlerde ortak faaliyette bulunduklarını ama şirket ortaklarının anlaşamayarak bu faaliyete son verdiğini, davalı şirket yetkilisinin cüzi ortaklığı bulunmasının organik bağ anlamına gelmeyeceğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

... Basın Yay.Org.ve Gıda San. Tic. A.Ş., kitap pazarlama işinde kısmi çalışma uygulamasının mevcut olduğunu, davacının çalıştığı tarihlerde dahili davalı şirket yetkilisi ile aralarındaki ilişkinin sona ermiş olduğunu, işe giriş bildirgesi öncesi başlama tarihinin dikkate alınamayacağını belirterek kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir.İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı adına 01.11.1984 - 31.03.1986 tarihleri arasında 278274 işyeri sicil numaralı ... Basın Yay. Org.ve Gıda San. Tic. A.Ş.,01.04.1986 - 31.03.1989 tarihleri arasında 381402 Kitsa Kitap. Sanayi Tic. AŞ ve 01.04.1989 - 30.09.1990 tarihleri arasında tekrar 278274 numaralı ... Basın Yay. Org.ve Gıda San. Tic.

A.Ş. işyerinden eksik gün ile çalışma bildirildiği, dönem bordrolarının dosyada bulunduğu, mahkemece dinlenen bordro tanıklarının davacının tespiti istenen dönemde kesintisiz ve tam süreli çalıştığı yönünde beyanda bulunduğu, Tasfiye Halinde Kitsa Kitap Sanayi Ticaret Anonim Şirketi ile ... Basın Yay.

Org A.Ş. arasında organik bağ olduğunun anlaşıldığı, vergi dairesi, SGK, emniyet, belediye vasıtasıyla yapılan ayrıntılı komşu işyeri araştırmasında tanık bulunamadığı görülmektedir.

Davalı tarafından, davacının kitap pazarlama işinde pazarlama elemanı olarak çalıştığı, tam zamanlı istihdamını gerektiren çalışması olmadığının iddia edildiği, tanıklarca davacının işyerinde satış elemanı olarak haftanın 6 günü tam mesai ile çalıştığının ifade edildiği, ancak tanık beyanlarının davacının iş yerinde ne iş yaptığı, çalışmanın niteliği ve şekli konusunda ayrıntı içermediği kanaatine varıldığından.

Mahkemece, daha önce dinlenen bordro tanıklarından detaylı şekilde sorularak ve dönem bordrosunda kayıtlı sigortalılar arasından kanaat edinmeye yeterli sayıda tanık resen tespit edilip dinlenerek, davacının işyerinde tam olarak ne iş yaptığı, çalışmasının ne şekilde gerçekleştiği, işyerinin ansiklopedi, okul kitabı gibi kitapların basım ve satımı, pazarlanması ile mi iştigal ettiği, davacının işyerinde mi yoksa dışarıda pazarlama yaparak mı çalıştığı, giderek çalışmasının tam süreli ve sürekli olup olmadığı konusunda tanık beyanları somutlaştırılarak karar verilmelidir.

Kabule göre de, sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde, Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez.

Ne var ki, sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihi de kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Davacının, davalı işverence, 01.11.1984 ile 30.09.1990 tarihleri arasında bir kısım hizmetinin davalı Kuruma bildirildiği, davanın 18.03.2013 tarihinde açıldığı anlaşılmakla, davacı adına işe giriş bildirgesinin verildiği 01.11.1984 tarihi öncesine ilişkin hizmet tespiti istemi açısından hak düşürücü süre irdelenmelidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY

Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmaların tespitine ilişkin dava şartları, 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesinde belirtilmiştir. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte belirtilen belgelerin işveren tarafından kuruma verilmemiş olması ya da çalışmaların Kurum tarafından saptanmaması ve davanın beş yıllık hak düşürücü süre içinde açılmış olması şeklinde ifade edilmiştir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf davanın hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı noktasından kaynaklanmaktadır.

Bildirimsiz kalan sigortalı çalışmaların tespiti davalarının, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde açılabileceği öngörülmüştür. Bu sürenin hak düşürücü bir süre olduğu Yargıtay'ın yerleşmiş, oturmuş görüşlerindendir.

506 sayılı Kanunun 79/1 maddesinde açıkça, işveren tarafından sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiğinin yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nde, işveren tarafından Kuruma verilmesi gereken belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vs. olarak belirtilmiştir. Bu belgelerden herhangi birinin Kuruma verilmesi veya Kurum tarafından fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışma halinde de, yukarıda açıklanan hususlar her bir çalışma dönemi açısından geçerli olacaktır.

Yönetmelikte belirtilen işe giriş bildirgesinin, sigortalı işe alınır alınmaz düzenlenerek Kuruma verilmesi gerekirken, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, çalışmaya başlandıktan bir süre sonra verildiği sıkça karşılaşılan bir durumdur.

Bu nedenle işe giriş bildirgesinden önceki çalışmalar, işe giriş bildirgesi sonrasında da kesintisiz olarak devam etmiş ise; başka bir anlatımla blok bir çalışma dönemi varsa bu dönem içerisinde işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmesi halinde hak düşürücü süreden söz edilmeyecektir.

Zira işe giriş bildirgesi verilmekle sigortalının çalışmasından Kurum haberdar olduğundan, artık gerekli denetimleri yapmak sigortalının sigortalı hizmetlerinin eksiksiz bildirilmesini sağlamak Kurum sorumluluğundadır. Denetim görevini yapmayan Kurum'un kendi kusurundan yaralaması düşünülemez.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.2.2003 gün ve 2003/21-44- 98, 23.4.2004/21-369- 371 27.2.2008 gün ve 2008/21-163-207, 14.11.2012 gün ve 2012/21-735-795 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir Somut olayda da, bu ilkeler kapsamında davacının 1.11.1984-30.9.1990 dönemi hizmetlerinin kurum kayıtlarında yer alması karşısında bu bildirim öncesinde ve sonrasındaki blok hizmetlerin hak düşürücü süreye uğramayacağından Dairemiz sayın çoğunluğunun “hak düşürücü sürenin geçip geçmediğinin de irdelenmesi” yönündeki bozma gerekçesine katılmıyorum.