Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/10622 K.2022/16309

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesi No :

Dava, İş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı .... ve Tic. A.Ş. vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince davalı ... ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı ... ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, kazalı sigortalının geçirdiği iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğradığı iddiasıyla 10.000,00-TL maddi, 300.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihinden işleyecek faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 08/10/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile maddi tazminat talebini 91.212,48- TL’ye çıkarmıştır.

II-CEVAP

Davalılar vekilleri cevap dilekçelerinde özetle; davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

1-Davanın davalı ... yönünden reddine, 2-Davanın davalı ... A.Ş. Yönünden kısmen kabulüne, net 91.212,48 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 22/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... A.ş den tahsili ile davacıya ödenmesine, 3- Net 43.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 22/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile biklikte davalı ... A.Ş' den tahsili ile davacıya ödenmesine, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

I-Davalı ... vekilinin asıl karara yönelen istinaf başvurusunun; HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince; esastan reddine,

II-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.2 maddesi gereğince manevi tazminat yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesinin asıl kararının kaldırılmasına,

III-A-Davanın davalı ... yönünden reddine,

B-Davanın davalı ... yönünden kısmen kabulü ile;

a-Net 91.212,48-TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 22/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... ... Şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine,

b-Net 65.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 22/07/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile biklikte davalı ... ... Şirketinden tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

c-Taraf sıfatından çıkarılan şirket yönünden karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; dava dışı işçi ...'ın açtığı aynı mahiyetteki ...

30. İş Mahkemesinin 2016/1446 E. Sayılı dosyasında taraflara atfedilen kusur oranlarının temyiz incelemesine konu dosyadan farklı olduğunu, dava dışı işçi ...'ın açtığı davada davalı ...Ş. a %35 kusur atfedildiğini, bu durumda kusur oranlarındaki çelişki giderilmeden karar verildiğini, ceza mahkemesinin belirlediği maddi olguların ve hukuki olguların dikkate alınmadığını, dikkate alındığında davalı ...Ş. nin sorumlu olduğunun ortada olduğunu, ... tesisi yapımı işinin yürütüldüğü alanın ve bu alanda bulunan ... direklerinin ...

A.Ş.nin sorumluluk alanında olduğunu, ... A.Ş.nin sorumluluk alanında bulunan ... direklerinde herhangi bir olumsuz durumun olup olmadığını kontrol etme ve denetleme görevi bulunmakta olduğunu, direğin betonlanmamış olmasının kontrol ve denetim görevinin yerine getirilmediğini ortaya çıkardığını, ...

A.Ş.nin sorumluluk alanında bulunan direkleri kontrol etmesinin, sağlamlığı konusunda şüphe bulunan direkler konusunda diğer davalı ... bilgilendirmesinin gerektiğini, müvekkilinin aktif çalışma dönemi yanında, pasif çalışma dönemi için de tazminat hesaplanmasının gerektiğini, maddi tazminat hesaplanırken müvekkilinin emekli olduğunu, kaza tarihinde 60 yaşında olduğu dikkate alınarak pasif dönemde olduğunu bu nedenle maddi tazminat hesabına esas gelirinin dönem net (asgari geçim indirimi eklenmemiş) asgari ücret dikkate alınarak hesaplama yapılmasının bozma sebebi teşkil ettiğini,

manevi tazminat taleplerinin tamamının kabulüne karar verilmesi gerektiğini,

Davalı .... ve Tic.

A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; davacı yan lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının arttırılmasında hukuki isabet bulunmadığını, yerel mahkemece hükme esas alınan kusur oranlarının, bilirkişi tarafından belirlendiğini, mahkemece tayin edilmediği hususunun gözetilmediğini, müvekkil firma ile diğer davalı arasındaki ilişkinin anahtar teslim ilişkisi olmayıp, asıl-alt işveren ilişkisi olduğunu, kazanın oluşumuna neden olan ... direğinin devrilmesinin, hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda belirtilenin aksine, ... direğinin ekonomik ömrünü tamamlamış olmasından kaynaklanmamakta,

... direğinin dibinin evvelinden betonlanmamış ve nizami derinliğe gömülmemiş olmasından kaynaklanmakta olduğunu, bu nedenle Başkent ... şirketinin sorumlu olduğunu, kazazede ...’nin şahsi güvenliğini sağlama konusunda gereken dikkati ve özeni göstermediğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 22/07/2013 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu sürekli işgöremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere 4857 sayılı Kanun'un 2.maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2.maddesinin 7.fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2.maddesinin 6.fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; kazalı sigortalının davalı ... A.Ş'de ... işçisi olarak çalıştığı, olay günü olan 22.07.2013 tarihinde saat 12:00 sularında ... direkleri ve hatlarının yenilenmesi işi kapsamında, yenileme işi yapılan direğin üzerinde bulunan izalatörleri sökmek için iş arkadaşı ... ile birlikte direğe çıktığı, çıktıkları direğin yerden sökülerek devrilmesi sonucu yere düşerek direğin altında kalması neticesinde yaralandığı, ...

Başkanlığının tahkikat raporunda meydana gelen olayın iş kazası olduğunun, iş kazasının meydana gelmesinde davalı işveren .... Ve Tic. A.Ş.'nin %100 kusurlu olduğu, davalı ...Ş kazalının kusursuz olduğu kanaatinin bildirildiği, Mahkemece aldırılan 01/04/2019 tarihli iş güvenliği uzmanlarından oluşan, üç kişilik heyetçe düzenlenen bilirkişi heyeti raporunda davalı işveren .... Ve Tic.

A.Ş.'nin %100 kusurlu, davalı ...Ş. nin ve kazalının kusursuz olduğu olduğunun tespit edildiği, itiraz üzerine aynı heyetçe düzenlenen 21/05/2019 tarihli ek raporda da tarafların kusur tespitlerinin aynı olduğunun bildirildiği, aynı kazada yaralanan dava dışı işçi ...‘ın açtığı maddi ve manevi tazminat talepli davada ise davalı ...Ş. nin % 35 oranında kusurlu bulunduğu, eldeki dosyada İlk Derece Mahkemesince ve Bölge Adliye Mahkemesince alınan kusur bilirkişi raporlarına itibar edilerek, ...

Şirketinin anahtar teslimi sureti ile diğer davalı ... ... direği ve hattı yapım (... tesisi yapım) işinin verildiği, dosya kapsamına göre işin yürütümü esnasında davalı ...Ş‘ nin hakimiyetinin bulunmadığı, bu itibarla davalı ...Ş‘nin ihale makamı olması nedeniyle kusursuz olduğu gerekçesiyle husumetten ret kararı verildiği anlaşılmakta ise de yapılan araştırmanın noksan olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davalı ...'ın amaç, kapsam ve iştigal konularını gösteren ana sözleşmesinin, belgelerin, ...'ın bağlı olduğu ...'ndan temin edilerek, davacının çalıştığı işin hizmet alım sözleşmesinin ...'ın amaç, kapsam ve görevinin iştigal konusu arasında olup olmadığını tespit etmek, hüküm altına alınacak tazminat miktarlarına etkisi bakımından, aynı kazada yaralanan diğer işçi dava dışı ... tarafından açılan tazminat dosyası, aynı olaya ilişkin ceza dosyası ile rücu dava dosyasındaki kusur raporlarının da dosya kapsamına getirtilerek - verilen kararların kesinleşip kesinleşmediğinin gözetilerek,

yukarıda bahsedilen kusur raporlarını düzenleyen heyetlerden farklı, A sınıfı İş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak farklı bir bilirkişi heyetine konuyu yukarıda açıklandığı biçimde incelettirmek, hizmet alım sözleşmelerinde ihale makamı yetkilerini aşan yetkilerin ...'a tanınıp tanınmadığı incelenerek, bu sözleşmelerdeki işin ...'ın asıl işi mi yoksa yardımcı iş mi olduğu, asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı,

davacının kapsamında çalıştığı hizmet alım sözleşmesi için ...'ın asıl işveren olup olmadığının denetime elverişli gerekçe ile ortaya koymak, aynı kazada yaralanan diğer işçi dava dışı ... tarafından açılan tazminat dosyası kapsamında hükme esas alınan kusur raporunda ...‘a asıl işveren olarak %35 oranında kusur verildiğinin anlaşılması karşısında, kusur raporları arasındaki işbu çelişkiyi gidermek,

tarafların iş kazasının gerçekleşmesindeki kusur oranlarını - tarafların dosyada mevcut kusur raporlarına itirazları da göz önünde tutulmak suretiyle- her türlü şüpheden uzak şekilde tespit ettirmek taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek karar vermekten ibarettir.

O hâlde, davacı ve davalı .... ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 30. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.