Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/11131 K.2022/5242

Bölge Adliye Mahkemesi : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi No : 2020/2771-2021/980 İlk Derece Mahkemesi : Mersin 1. İş Mahkemesi No : 2019/13-2020/87

Dava, fiili hizmet süresi zammı kapsamındaki sürenin tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalı ve Kurum vekillerince istenmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı işverene ait hastanede anjio teknikeri olarak çalıştığını, bu çalışmalarına ilişkin 16.4.2009-14.5.2017 tarihleri arasındaki 4/1-a bildirimlerinin normal çalışmalar kapsamında yapıldığı, bildirilen sürelerde radyoaktif-radyoiyonizan maddelerle çalıştığının tespiti ile bu sürelere fiili hizmet zammı süresinin verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının temizlik görevlisi olarak çalıştığını, anjio teknikerliği yeterliliği taşımadığını, iş yerinde fiilen çalışarak işin risklerine maruz kalmasının söz konusu olmadığından talebin yerinde olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece “...Davanın kısmen kabulü ile,

1-Davacının 10/11/2011 tarihinden itibaren Anjiyo teknikerliği yaptığının kabulü ile 5510 sayılı Yasa 40. madde 11. sıra numarası ile belirtilen işler kapsamında çalıştığının tespitine,

2-Davacının 10/11/2011 - 14/05/2017 tarihleri arasındaki fiili çalışmaya dayalı 1859 prim günü hizmeti nedeni ile toplam 465 prim günü fiili hizmet zammından yararlandırılması gerektiğinin tespitine,

3-Davalı işverence belirtilen fiili çalışma günleri için kuruma iptal ve düzeltme bildirimleri ile fiili çalışma sürelerinin 32, hafta tatili ubgt ücretleri ile sıhhi ve yılık izin süreleri yönünden de 1 kodu ile ek bildirge verilmesi gerektiğinin tespitine,

4-Fazla istemin reddine,...” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece “...Taraf vekillerinin aşağıdaki bentler dışındaki istinaf taleplerinin esastan reddine.

2- HMK 353/1-b.2 ve 355. maddeleri gereğince İlk Derece Mahkemesi hükmünün aşağıdaki şekilde düzeltilmek üzere ortadan kaldırılmasına.

3- Davanın kısmen kabul, kısmen reddine;

a- Davacının 10/11/2011 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasa 40. madde 11. sıra numarası ile belirtilen işler kapsamında çalıştığının tespitine,

b- Davacının 10/11/2011 - 14/05/2017 tarihleri arasındaki fiili çalışmaya dayalı 1859 prim günü hizmeti nedeni ile toplam 465 prim günü fiili hizmet zammından yararlandırılması gerektiğinin tespitine,

c- Davalı işverence belirtilen fiili çalışma günleri için kuruma iptal ve düzeltme bildirimleri ile fiili çalışma sürelerinin 32, hafta tatili ubgt ücretleri ile sıhhi ve yılık izin süreleri yönünden de 1 kodu ile ek bildirge verilmesi gerektiğinin tespitine,

d- Fazla istemin reddine,...” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı işveren vekili, davacının temizlik işçisi olarak kabul edilebilir düzeyde radyasyona maruz kaldığını, Anjiyo Teknikeri olduğunu ispatlayamadığını, davacının Anjiyo Teknikeri olmaması sebebiyle lehine fiili hizmet zammı süresi verilemeyeceğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı Kurum vekili davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Eldeki davada, davacı, 16.4.2009-14.5.2017 tarihleri arasında davalı işyerinde anjiyo teknikeri olarak çalıştığını, çalışmalarının 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, yapılan yargılama neticesinde 10.11.2011-14.5.2017 tarihleri arasında geçen ve bildirilen sürelerin 5510 sayılı Yasa’nın 40. maddesi kapsamında kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış,

maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Dosya kapsamına göre, davacının, davalı ... sicil nolu Özel Mersin Ortadoğu Sağlık Hizmetleri A.Ş. unvanlı işyerinde 16.4.2009-14.5.2017 tarihleri arası A-1 kodla bildirimlerinin yapıldığı, işyeri dosyası ve tanık anlatımlarından işyerinde anjiyo teknikeri olarak çalıştığı, dozimetri raporlarından bazı dönemlerde normal değerler üzerinde ölçümler yapıldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacı işçinin işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama radyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli,

çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği, davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyosyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyosyonun miktarının dozimetri ölçüm degerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı,

mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyasyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı, işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına,

bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, 360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

6552 sayılı Kanunun 64. maddesi ile değişik 5521 sayılı Kanunun 7. maddesinin 4. fıkrasında, “Hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, dava Kuruma resen ihbar edilir. İhbar üzerine davaya davalı yanında ferî müdahil olarak katılan Kurum, yanında katıldığı taraf başvurmasa dâhi kanun yoluna başvurabilir. Kurum, yargılama sonucu verilecek kararı kesinleştikten sonra uygulamakla yükümlüdür.” şeklindeki düzenleme ile işbu davanın bir hizmet tespiti davası olmayıp, 5510 sayılı Kanunun 40. maddesi kapsamında fiili hizmet süresi zammının tespitine yönelik bulunduğu gözetildiğinde, SGK'nın davalı yerine fer'i müdahil olarak nitelenmesi de isabetsiz olup bozma nedenidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Adana Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı kaldırılarak verilen hüküm bozulmalıdır.