Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/11550 K.2022/7111

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi No : 2019/1211-2021/1470 İlk Derece Mahkemesi : ... 3. İş Mahkemesi No : 2017/690-2019/191

Dava bildirilen çalışmaların fiili hizmet süresi zammı kapsamında olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı işverene ait radyoaktif ilaç üretimi yapılan işyerinde, üretim sorumlusu olarak radyoaktif ilaç yapımı işinde çalıştığını, davalı Kuruma bildirilen 6.5.2013-11.8.2017 arası çalışmalarının 5510 sayılı Yasanın 40. maddesinin 11 inci Bendine göre fiili hizmet zammı kapsamında olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; işverenin bildirimi doğrultusunda kayıt yapıldığını, davacının geçen çalışmaları sırasında direkt olarak radyoaktif ve radyoiyonizanla çalışmasının mümkün olup olmadığının incelenmesi gerektiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

Davalı işveren vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının çalışmalarına 5510 sayılı yasanın 40. Maddesinin 11 inci Bendine göre fiili hizmet süresi zammı verilebilmesi için öncelikle işyerinin ve işkolunun bu kapsamda olduğuna karar verilerek, fiilen, radyasyon riskine maruz kalarak yapılan çalışmalardan maruz kalınan süre kadar kabul kararı verilmesi gerektiğini, davacının radyasyona maruz kalmadığını beyanla davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece “...1-Davanın kabulü ile, 2-... T.C. Kimlik nolu ... sigorta sicil numaralı davacı ..., ... Organize Sanayi Bölgesi 10006. Sk. No:49 Çiğli/... adresinde bulunan ... sicil nolu ... Nükleer Ürünleri San. A.Ş. işyerinde 06.05.2013-11.08.2017 döneminde üretim uzmanı/üretim sorumlusu olarak radyosyana maruz kalınan alanda çalışması nedeniyle fiili hizmet süresi zammından faydalanması gerektiği tespiti ile, 3- Davacının 06.05.2013-11.08.2017 süresinde geçen 4 yıl 2 ay 6 gün (1537gün) çalışmasına, (1537x90/360= 384 gün formülü ile hesaplanan) 384 gün (üçyüzseksendört gün) fiili hizmet müddetinin, salt sigortalılık süresine eklenmesi gerektiğinin tespitine,...” kararı verilmişir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece “... ... 3. İş Mahkemesi'nin 24.04.2019 tarih, 2017/690 Esas ve 2019/191 Karar sayılı kararına yönelik davalı ... Nükleer Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekili ile davalı SGK Başkanlığı vekilinin istinaf başvurusunun Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,...” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı Kurum vekili davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı İşveren vekili davanın reddi gerekirken kabulüne karar verildiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ

Eldeki davada, davacı, davalı işverene ait radyoaktif ilaç üretimi yapılan işyerinde üretim sorumlusu olarak çalıştığını, bildirilen 6.5.2013-11.8.2017 arası çalışmalarının 5510 sayılı yasanın 40. maddesinin 11 inci Bendine göre fiili hizmet zammı kapsamında olduğunun tespitini istemiş olup mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

01.10.2008 günü itibarıyla aynı tarihte yürürlüğe giren “Fiili hizmet süresi zammı” başlıklı 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği, çalışmanın fiili hizmet süresi zammı kapsamında değerlendirilebilmesi için, tablonun (13) ve (14) numaralı sıralarında belirtilen sigortalılar hariç, sigortalının kapsamdaki işyerleri ile birlikte işlerde fiilen çalışması ve söz konusu işlerin risklerine maruz kalmasının koşul olduğu açıklanmış,

maddenin (11) numaralı sırasında da “Kapsamdaki İşler/İşyerleri” başlığı altında “Radyoaktif ve radyoiyonizan maddelerle yapılan işler”, “Kapsamdaki Sigortalılar” başlıklı bölümde de “Doğal ve yapay radyoaktif, radyoiyonizan maddeler veya bütün diğer korpüsküler emanasyon kaynakları ile yapılan işlerde çalışanlar.” ibarelerine yer verilmiştir.

Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği’nin 4. maddesinin h) bendinde Radyasyon Görevlisi; radyasyon kaynağı ile yürütülen faaliyetlerden dolayı görevi gereği, bu yönetmeliğin 10. maddesinde toplum üyesi kişiler için belirtilen dozu sınırlarının üzerinde radyasyona maruz kalma olasılığı olan kişiyi ifade etmektedir. Radyasyon Güvenliği Tüzüğü 2. madde (K) bendinde radyasyon görevlisi, denetimli alanlarda veya radyasyon kaynakları ile çalışan kişi olarak tanımlanmıştır.

Mahkemece, Radyasyon Güvenliği Yönetmeliği hükümleri esas alınarak, iş güvenliği konusunda uzman olan, radyaloji uzmanı, nükleer tıp uzmanı ve iş güvenliği uzmanlarından oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılarak davacının işyerinde çalıştığı birim / birimler ve yaptığı işin niteliği, konusu ile işyerindeki incelemeden elde edilen bulgular somut verilere dayalı olarak belirlenmeli ve öncelikle çalışılan alandaki cihazların radyasyon üreten ve ortama radyasyon yayma özelliği olup olmadığı belirlenmeli, çalışılan alanın Türkiye Atom Enerjisi Kurulu tarafından denetimli alanı olarak belirlenip belirlenmediği,

davacının, denetim alanında çalışıp çalışmadığı, bu alanda geçici mi sürekli mi çalıştığı, çalışılırken koruyucu ve muhafaza kullanılıp kullanılmadığı, kullanılmasına rağmen radyasyona maruz kalıp kalmadığı, çalışılırken radyasyona maruz kalınmamak için özenle hareket edilip edilmediği, dozimetre cihazının bulunması gereken yerde olup olmadığı, maruz kalınan radyasyonun miktarının dozimetri ölçüm değerlerinin üzerinde olup olmadığı, davacının bu iş dışında başka iş yapıp yapmadığı, mesai boyunca ne kadar saat bu işi yaptığı, çalışılan ortamda bulunan radyasyonun normal değerler üzerinde olup olmadığı,

işin risklerine maruz kalıp kalmadığı ve 5510 sayılı Kanunun 40 maddesinin (11) numaralı sırasında düzenlenen kapsamdaki iş/işyerlerinden ve sigortalılardan olup olmadığı hususu açıklığa kavuşturulduktan sonra yaptığı iş kapsamında radyasyona maruz kaldığı etki ve süreler somut olaya özgü olacak şekilde tespit edilmeli ve 5510 sayılı Kanunun 40. maddesinde, belirtilen işyerlerinde ve işlerde çalışan sigortalıların prim ödeme gün sayılarına, bu işyerlerinde ve işlerde geçen çalışma sürelerinin her 360 günü için karşılarında gösterilen gün sayılarının, fiili hizmet süresi zammı olarak ekleneceği,

360 günden eksik sürelere ait fiilî hizmet süresi zammı, 360 gün için eklenen fiilî hizmet süresi ile orantılı olarak belirleneceği değerlendirilmelidir.

Ayrıca mahkemece, fiili hizmet süresi zammından yararlandırılacakları dönem içinde kalan; yıllık ücretli izin, sıhhi izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile eğitim, kurs sürelerin vs fiilen çalışılmayan sürelerin tespit edilerek bu süreler yönünden fiili hizmet zammından yararlanamayacağı gözetilerek infaza uygun karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararı kaldırılarak ilk derece mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.