Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/1434 K.2021/12473

Dava prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının garson olarak davalı işyerinde 20.11.2012-02.01.2014 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığını, primlerinin 1.272,73 TL net ücretle çalışmış gibi yatırıldığını, ücret bordrolarını işi kaybetme baskısı altında imzaladığını, halbuki ayda 2.000TL-3.000TL arasında aldığı bahşişlerin de bordrolara yansıtılması gerektiğini ileri sürerek, eksik yatırılan sigorta primlerinin 3.272,73 TL olarak düzeltilmesini, hizmetlerinin diğer hizmetleri ile birleştirilmesine karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı işveren vekili, davacının net 1.272,73 TL ücretle çalıştığını, fazla mesai, bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiğini, ücretlerin bankadan bordrolarda görünen kadar ödemesinin yapıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur. Davalı Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece 1-Davanın kabulü ile davacının; -Kasım 2012 SPEK tutarının 447,39 TL, -Aralık 2012 SPEK tutarının 4.473,36 TL, -Ocak 2013 SPEK tutarının 4.874,52 TL, -Şubat 2013 SPEK tutarının 4.755,83 TL, -Mart 2013 SPEK tutarının 4.755,83 TL, -Nisan 2013 SPEK tutarının 4.874,52 TL, -Mayıs 2013 SPEK tutarının 4.993,22 TL, -Haziran 2013 SPEK tutarının 4.755,83 TL, -Temmuz 2013 SPEK tutarının 4.856,62 TL, -Ağustos 2013 SPEK tutarının 5.384,36 TL, -Eylül 2013 SPEK tutarının 4.879,61 TL, -Ekim 2013 SPEK tutarının 5.510,54 TL, -Kasım 2013 SPEK tutarının 4.879,61 TL, -Aralık 2013 SPEK tutarının 4.879,61 TL olarak tespitine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Davanın reddine dair verilen ilk kararın ...

Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin 15/12/2020 tarih ve 2020/551-2020/1945 E.K. sayılı ilamı ile "Somut olayda, bahşişin işveren tarafından verilen bir ücret olmadığı gerekçesiyle prime esas kazanç tespiti talebinin reddine karar verilmiş ise de, özellikle yukarıdaki ilkelere göre, işverence toplanıp çalışanlara dağıtıldığını belirlenmesi halinde, bahşişin de prime esas kazanç unsuru olarak değerlendirmeye konu edilebileceği yargısal içtihatlarla kabul edilmektedir.

(Y.10.HD'nin 2016/365-2637 E.K., 2015/15981-17779 E.K., 2016/3716-4231 E.K.). Yukarıda yer alan maddi ve hukuki açıklamalar ışığında, davanın esasına ilişkin deliller toplanmadan ve hiç değerlendirilmeden karar verilmesi usul ve esasa aykırı olduğu” gerekçesiyle ortadan kaldırılması üzerine, 2019/7 esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince, davanın kabulüne dair verilen ikinci karara karşı davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun, “İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamından, istinaf sebepleri de gözetilerek yapılan incelemede, dosya kapsamında yer alan yazılı delil başlangıcı ve bunu teyit eden tanık beyanları karşısında, mahkemenin davanın kabulü ile davacının sigorta primlerine esas kazancının tespitine dair mahkeme yaklaşımının yerinde bulunduğu” gerekçesiyle esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı SGK vekili, mahkemece kapsamlı bir araştırma ve inceleme yapılmadan, deliller yeterince toplanmadan, denetime elverişsiz bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verildiğini belirterek, kararın temyizen bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 80. maddesidir. Söz konusu maddelerde prime esas kazançların nasıl belirleneceği düzenlenmiş olup, “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir.

İdare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi,

hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun.

288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de,

senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasa dönemi açısından; 5510 sayılı Kanunun 80/1-d maddesinde de; "4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

d) Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilave edilir.

Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82'nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir.

Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmazı ve 102'nci madde hükümleri uygulanmaz." denilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, mahkemece kabul edilen ve davalı işverence verildiği ileri sürülen, ... Steak House antetli, davalı şirket kaşesi üzerinde Genel Koordinatör ... yazılı ve imzalı “...Şube Müdürlüğüne, ... Ltd. Şti Arjantin Cad. No:18/A .../... garson olarak görev yapmakta olan ... haftalık 500 TL tip (bahşiş) almaktadır. Gereğin yapılmasını rica ederiz..” şeklindeki tarihsiz belgenin, davalı şirket tarafından düzenlenip düzenlenmediği, şayet düzenlenmiş ise ne amaçla ve ne zaman verildiği davalı işverenden sorulmalı, anılan belgenin her zaman düzenlenebilecek nitelikte olması da göz önüne alınmalı ve yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu da irdelenerek, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.