Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/4444 K.2021/11033

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkeme, (kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin bozma kararına uyularak ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün davacı ile davalılardan Kurum ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Bozma öncesi verilen ilk karar, Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesi’nin 07.04.2016 tarihli ilamı ile “davacının 01.10.1987 tarihi öncesi çalışmaları bakımından 01.10.1987 tarihi sonrasında davalı işveren tarafından davacı adına bildirilmiş hizmetleri olmasına göre bu dönem yönünden hak düşürücü sürenin geçmediği gözardı edilerek, 01.10.1987 tarihi sonrası çalışmaları bakımından ise; dinlenen bir kısım tanıkların davacının bir kısım çalışmalarını doğruladıkları göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu” gerekçesiyle bozulmuş, bozma sonrası yapılan yargılamada Mahkemece, davanın kabulüne, davacının davalı ... (...

Pantalon) işveren bünyesinde 15/06/1982 –15/16/2000 tarihleri arsında fiili ve eylemli olarak çalıştığının tespitine, davacının 30.05.1988- 30/11/1989 tarihleri arasında askerde olduğu askerlik sürecinde hizmet akdinin askıda olduğu gözetilerek bu sürelerin ve kurumu bildirmi yapılan süreler dışlanarak işlem yapılmasına, davacının 10.05.1969 doğumlu olması nedeni ile 506 sayılı Yasanın 60 G fıkrası uyarınca malulllük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına esas olmak üzere sigorta başlangıç tarihinin 18 yaşını ikmal ettiği 10/05/1986 tarihinin esas alınması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı ... işyerinde 1.10.1987 tarihinde işe girdiğine dair işe giriş bildirgesinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği, SSK Beyoğlu Bölge Müdürlüğünce 02.03.1988 tarihinde yapılan denetim sonucunda düzenlenen 46/46 nolu imzalı “genel denetim suretiyle kontroller için raporlu durum tespit tutanağında” davacının işe giriş tarihi 1.10.1987 olarak yazılı olduğu, davacının davalı ...’a ait 316791 sicil numaralı işyerinden, 01.10.1987-30.04.1998 arası 140 gün, 05.01.1990-05.06.1990 arası 151 gün, 01.03.1991-30.10.1991 arası 240 gün bildirimleri bulunduğu,

davacının 13/07/2017 tarihli celsede: “askerden döndükten sonra Kasımpaşa Başhane sokakta bulunan işyerinde çalışmaya başladığının, 1996 yılında bu işyerinin Mevlut Binbirdirek’e devrolduğunu” beyan ettiği, davalı ...’a ait 316791 sicil numaralı “Camikebir “Başhane Sok.15/2” adresinde “konfeksiyon” işyerinin 01.02.1981 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, 30.04.1991 tarihinde yasa kapsamından çıkarıldığı, “Başhane Sok.N:15/2” adresinde bulunan davalı ... adına kayıtlı 1000063 sicil numaralı “konfeksiyon imali ve satışı” işyerinin 01.01.1993 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı,

31.12.1996 tarihinde yasa kapsamdan çıkarıldığı, “Başhane Sok.15/2”adresinde bulunan dava dışı Mevlüt Binbirdirek adına kayıtlı 733437 sicil sayılı “konfeksiyon fason” işyerinin 01.08.1992 tarihinde yasa kapsamına alındığı, 31.05.2005 tarihinden yasa kapsamından çıktığı, Mahkemece, davaya davalı olarak dahil edilen ... hakkında olumlu veya olumsuz hüküm kurulmadığı anlaşılmaktadır.

1- SSK Beyoğlu Bölge Müdürlüğünce 02.03.1988 tarihinde yapılan denetim sonucunda düzenlenen 46/46 nolu durum tespit tutanağında işe giriş tarihi 1.10.1987 olarak yazılı olması karşısında davacının 01.10.1987 tarihi öncesine ilişkin çalışma iddiasını ancak eşdeğer belge ile ispat etmesi gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2- 506 sayılı Kanun'un 5.maddesi, işyerinin tanımını sigortalının işini yaptığı yer olarak ifade eder. 4857 sayılı Yasa'nın 2.maddesine göre de; işyeri, işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birim olarak tarif edilir. Keza işyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçeceği gibi; sigortalıların çalıştırıldığı işyeri devredilir veya intikal ederse, eski işverenin Kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müteselsilen sorumludur.

506 sayılı Yasa'nın 82. maddesinde de sigortalıların çalıştırıldığı işyerinin devir veya intikali halinde, eski işverenin Kuruma olan sigorta primi ile gecikme zammı ve faiz borçlarından, aynı zamanda yeni işverenin de müteselsilen sorumluluğunu öngörülmüştür.

Diğer taraftan, Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun (BK) “Malvarlığının veya İşletmenin Devralınması” başlıklı 179.maddesi;

“Bir mameleki veya bir işletmeyi aktif ve pasifleriyle birlikte devralan kimse, bunu alacaklılara ihbar veya gazetelerde ilan ettiği tarihten itibaren onlara karşı mamelekin veya işletmenin borçlarından mesul olur; şu kadar ki, iki yıl müddetle evvelki borçlu dahi yenisiyle birlikte müteselsilen mesul kalır; bu müddet muaccel borçlar için ihbar veya ilan tarihinden ve daha sonra muaccel olacak borçlar için de muacceliyet tarihinden itibaren işlemeye başlar.

Borçların bu suretle naklinin hükümleri, tek bir borcun nakli akdinden doğan hükümlerin aynıdır.” düzenlemesini içermektedir.

Bu maddenin içinde; “müteselsil bir borç” ilişkisi vardır. Devir alan şirket, devir eden şirketin borçlarından ötürü sorumlu olduğu gibi, iki yıl müddetle evvelki borçlu (devreden) dahi, yenisi (devralan) ile birlikte müteselsilen sorumlu olur. Borçlar Kanunu'nun müteselsil borçlara ilişkin 141. maddesine göre, teselsülün Kanun hükmünden doğduğu hallerde, kamu düzeni söz konusu olacağından tarafların iradeleriyle teselsülün ortadan kaldırılması hükümsüzdür (H.Öser/W. Scöhenenberger Borçlar Hukuku, ..., 1950, s. 905-906). Bu nedenle söz konusu müteselsil borç Kanun hükmünden (BK m. 179’dan) doğduğundan, teselsülden kaynaklanan sorumluluğun dışlanması geçersizdir ve hukuki sonuç doğurmaz.

5510 sayılı Yasa'nın 89’uncu maddesinde ise; “ Sigortalıların çalıştırıldığı işyeri aktif ve pasif değerleri ile birlikte başka bir işyeri ile birleşir, devredilir veya intikal ederse, eski işverenin Kurum'a olan sigorta primi ile gecikme cezası ve gecikme zammı ve faiz dâhil tüm borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir.” hükmü düzenlenmiştir.

5510 sayılı Kanun, işyerinin devrinin niteliğini tüm unsurlarıyla ayrıntılı olarak tanımlamamış; ancak sosyal güvenlik alacakları yönünden devrin sonuçlarını ele almıştır. Sosyal Güvenlik Hukuku anlamında bir işyerinin devrinden bahsedebilmek için; o işyerinin sigortalıları ile yeni bir işverenin emrine geçmiş bulunması şartı aranır. Zira Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden bir işyerinden söz edilebilmesi için, o işyerinde bir çalışanın bulunması gereklidir. Çalışan sigortalıları ile birlikte ve faal bir şekilde olmaksızın bir işyerinin tesisat, makine, bina gibi unsurlarının devredilmesi, ya da daha sarih bir ifadeyle, satılması, işyeri devri olarak değerlendirilemez .

İşyerinin devrinde ve intikalinde, gerçekte işyeri değil; yalnızca o işyerinin işvereni değişmektedir. İşyerinin kapatılmasından ya da tasfiyesinden sonra, yeni bir işveren tarafından aynı fiziki mekânda ve aynı işi yapacak şekilde yepyeni bir işyeri açılması halinde ise, Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden bir devirden söz edilemeyecektir. Bir işverenin, işyerindeki işi durdurup tüm çalışanların iş akitlerini feshetmesi sonrasında, işyerinin aktif ve pasif varlıklarını başka birine satışı, Sosyal Güvenlik Hukuku yönünden işyeri devri kavramını içermez.

İşyerinin devri, işler haldeki bir işyerinin çalışanları ve çeşitli unsurları ile bir başka işverene geçmesini ifade eder.

Yukarıdaki açıklama ve yasal düzenlemeler ışığında dava değerlendirildiğinde, davacının askerden döndükten sonra Kasımpaşa Başhane sokakta bulunan işyerinde çalışmaya başladığının, 1996 yılında işyerinin Mevlut Binbirdirek’e devrolunduğuna dair beyanı karşısında, davalıya ait işyerinin ve aynı adreste aynı mahiyette faaliyet gösteren Mevlut Binbirdirek ve ... işyerlerine ait Kurumda mevcut işyeri dosyaları ve Kurum’da yer alan işveren bilgileri getirtilmeli, işverenlerin vergi kayıtları celbedilmeli, ilgili Emniyet Müdürlüğünden ve Belediye Başkanlığı’ndan işverenlere ait işyeri açma ve çalıştırma belgeleri istenilmeli,

yapılacak araştırma ile bu işyerleri arasında işyerinin devri veya intikalinin mi yoksa yeni bir işyeri mi olduğu tespit edilmeli, işyeri devri varsa dava dışı Mevlut Binbirdirek’in davaya usulünce katılımı sağlanıp göstereceği deliller de değerlendirilerek elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

3- Kabule göre, Mahkemece, davaya davalı olarak dahil edilen ... yönünden olumlu veya olumsuz hüküm kurulmaması hatalıdır. Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu, karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı ile davalılardan Kurum ve ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık, “hizmet tespit davasında çalışma olgusunun belirlenmesinde davacı sigortalının imzasını içermeyen, ancak işyerinde işveren temsilcisi ile tutulan durum tespit tutanağının, aksinin eş değer belge ile kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasındadır.

2.Çoğunluk görüşü ile yerel mahkemenin kararı denetim raporundaki durum tespit tutanağı öncesinin eş değer tespiti ile kanıtlanması gerektiği gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

3.İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. Çalışma olgusu hukuki fiil olup her türlü delille kanıtlanabilir.

4.Ayrıca sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez temel hak olup niteliği itibari ile kamu düzenindendir. Hizmet tespit davası da bu nitelikten dolayı resen araştırma ilkesinin uygulandığı bir davadır. Deliler serbestisi geçerlidir. Kamu düzeni ve delil serbestisi nedeni ile bu davalarda istinaf sebebi ile bağlılık ilkesi uygulanmaz.

5.Dosya içeriğine göre davacı Haziran 1982 tarihinde davalılara ait işyerinde çalıştığını iddia etmiştir. Kayılara göre 09.04.1986 tarihinde kurum müfettişi tarafından tutulan tutanakta, davalı işveren temsilcisi davacının 01.10.1984 tarihinde işe girdiğini belirtmiş ve bu şekilde kayıt altına alınmıştır. 02.03.1988 tarihinde yapılan denetim sonucu düzenlenen durum tespit tutanağında ise aynı işveren temsilcisi beyanına dayanılarak bu kez davacının 01.10.1987 tarihinde işe başladığı beyan edilmiştir. Bu tutanaklarda davacı imzası bulunmadığı gibi her iki tutanak birbirleri ile çelişmektedir. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabileceği gibi davacı imzasını içermeyen tutanaklara itibar edilmesi isabetli değildir. Bu gerekçeler ile çoğunluğu bir nolu bozma gerekçesine katılınmamıştır.