Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/5189 K.2022/5889

Kurumca tahakkuk ettirilen fark işçilik ve prim borcunun iptali ile Kuruma karşı borçlu olunmadığının tespiti davasının yapılan yargılaması sonunda; ilk derece mahkemesince ilâmda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi ve de davalı Kurum vekilince duruşmalı olarak talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, temyiz isteklerinin süresinde olduğu, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 19/04/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı Kurum adına Av. ... ve davacı adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketçe yapımına karar verilen ... ili ... ilçesi 9014 ada, 3 parseldeki inşaat ile ilgili olarak ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığına müracaat edildiğini ve müvekkili şirket adına 29.01.2007 tarih ve 7 nolu yapı ruhsatı düzenlenildiği, daha sonra 27.03.2008 tarih ve 23 nolu yapı ruhsatı ile yenilenmiştir.

Yapının sınıfı 4 grubu A olarak belirlendiğini, davalı Kurumun ünitesine müvekkili şirket ve yetkili merciler tarafından gerekli müracaatların yapıldığını ve davalı Kurumun gerekli inceleme ve araştırmayı yaparak müvekkili şirkete ilişiksizlik belgesin verdiğini,

aradan 7 yıl aşkın bir süre geçtikten sonra davalı Kurum ünitesince müvekkili şirket aleyhine resen ek prim tahakkuk ettirildiği ve müvekkili şirket ile ilgili olarak 30.09.2016 tarihi itibariyle 1.270.187.41 TL fark prim borcu ve 1.170.536,79 TL gecikme cezası ve gecikme zammı olmak üzere toplam 2.440.724,20 TL tutarındaki borcun bir ay ödenmesi ödenmemesi halinde kayıt ve belgelerin Kurum denetim ve kontrolle görevli memurlarınca incelemesinin istenileceğinin belirtildiğini beyanla davalı Kurumun tarafından müvekkili aleyhine resen tahakkuk ettirilen 1.270.187.41 TL fark prim borcu ve 1.170.536,79 TL gecikme cezası ve gecikme zammı olmak

üzere toplam 2.440.724,20 TL tutarındaki prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının iptaline ve dava sonuna kadar ihtiyati tedbir kararı verilmesine talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Kurum vekili haksız ve hukuki mesnetten yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi, davaya konu yerin 4 adet ... kat ve zemin artı 2 kattan oluştuğu, ... kat -4'de otopark, trafo klima santralleri, su pompası ve su depolarının bulunduğu, ... kat -3’de otopark, jeneratör odası, yakıt tankları, kazan dairesi ve orta gerilim odasının bulunduğu, ... kat-2'de otopark klima santralı, oto yıkama alanı, ana dağıtım panoları ve su deposunun bulunduğu, ... kat -1'de otopark olarak kullanıldığı, bir kısım mağazaların olduğu ve galeri boşluğu diye tabir edilen 500 metrekarelik alan olduğu, ara katta (...

1 ile zemin kat arası) otoparkın bulunduğu, zemin katta mağazaların olduğu, ayrıca bina dışında restauran ve kafelerin bulunduğu, 1.katta mağazaların bulunduğu, 2.katın bir bölümünde mağazaların, diğer bölümlerinde restaurant, sinema salonu, oyun alanları, 2 adet teras, 2.katın üzerinde çatı katın bulunduğu tespit edilmiştir.

Söz konusu taşınmazın, ... ili ... ilçesi 9014 ada 3 parseldeki inşaatla ilgili olarak ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Daire Başkanlığı tarafından verilen 29.01.2007 tarih ve 7 nolu yapı ruhsatı alınmıştır. Daha sonra 27.03.2008 tarih ve 23 nolu yapı ruhsatı ile yenilenmiştir. Yapı ruhsatlarında söz konusu yapı sınıfı 4/A grubu olarak belirlenmiştir.

Özel bina inşaatları yönünden, Ocak/1994 tarihinden itibaren asgari işçilik uygulaması yapılmaktadır. Asgari işçilik uygulaması genel olarak bina maliyeti üzerinden Kuruma bildirilmesi gereken en az işçilik miktarının tespit edilmesidir. İnşaat maliyetine ilişkin 5510 sayılı yasanın 85. maddesi gereğince belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle yapılmaktadır.

Davacı şirket tarafından inşaat işi bitirildikten sonra SGK Ulucanlar Sosyal Güvenlik Merkezine müracaat edilerek Aralık/2009 tarihi itibariyle ilişiksiz belgesi alındığı görülmüştür.

Davalı Kurum tarafından daha sonra yapı sınıfının 5/A olduğu belirtilerek, davacı şirket adına resen prim tahakkuk ettirildiği, davacı şirketin 1111757 06 sicil nolu işyeri için Eylül/2010 tarihi itibariye 1.270.187,41 TL sigorta primi, 1.170.536,79 TL gecikme cezası ve gecikme zammı olmak üzere toplam 2.440.724,20 TL tutarındaki borcun 1 ay içerisinde ödenmesi, ödenmemesi halinde kayıt ve belgelerin Kurum denetim ve kontrolle görevli memurlarınca incelenmesi gerekeceği belirtilmiştir.

Davacı şirket tarafından davalı Kurum tarafından çıkarılan prim borcuna karşı 17.10.2016 tarihinde itiraz ettiği, yapılan itirazın reddedildiği ve redde ilişkin düzenlenen komisyon kararının 25.11.2016 tarihinde davacı şirkete tebliğ edildiği ve işbu davanın 16.12.2016 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Prim alacağına ilişkin, söz konusu özel bina inşaatının 92.512 m2 alanının dükkan, ofis ve iç bahçeden oluşup, birinci sınıf yapı olup, yapı sınıfının 5/A olarak, yine binanın 131.887 m2 alanının sığınaklar, otopark, oto yıkama ve benzeri müştemilattan oluşup yapı sınıfının 4/A olarak inşaa edildiği, dolayısıyla taşınmaz üzerinde inşaa edilen her yapı sınıfının ayrı ayrı işçilik ve malzeme maliyeti bulunmaktadır. Bu nedenle sığınak, otopark ve diğer müştemilat eklerinden oluşan bölümün işçiliği ile diğer bölümdeki işçilik ve malzeme maliyetleri arasında farklılık bulunacaktır.

Asgari işçilik uygulamasına ilişkin yasal düzenleme 5510 sayılı Yasanın 85 maddesinde düzenlenmiştir. Yine SSİ Yönetmeliğinin 110,111, 112 ve 113 maddeleri de asgari işçilik uygulamasına yöneliktir.

1-Kurum alacağına esas olan söz konusu binanın 92.517 m2 alanı dükkan, ofis,sirkülasyon ve iç bahçeden oluşup birinci sınıf yapı durumundadır. Yani yapı sınıfı 5/A dır. İnşaat maliyet bedeli ise yapının birim maliyeti olan (yapı birim maliyeti, BM, YTL/m2) 2008 yılı tebliğinde belirtilen 846,00 TL dir. Bu durumda inşaat maliyeti 92.512 m2x 846.00 = 78.265.152,00 TL dir. Buna göre SGK primi ise, % 9'un % 25 eksiği olup, %6.75 dir. Ödenecek prim miktarı 78.265.152,00 TL/100x 6.75=5.282.897,76 TL SGK primi bulunmaktadır.

2-Söz konusu binanın 131.887,00 m2 sığınak, otopark, oto yıkama ve müştemilattan oluşan bölümü ise, ikinci sınıf yapı olarak inşaa edildiği ve yapı sınıfının 4/A olduğu, inşaat maliyet bedelinin 131.887x513,00 TL= 67.658.031,00 TL olup, SGK primi %9 un %25 eksiği olan %6.75 olarak uygulandığında 67.658.031,00/100x6.75 = 4.566.917,09 TL olup, toplam SGK ya ödenmesi gereken primin (hem 5/A yapı grubu, hem de 4/A yapı grubu olmak üzere) 5.282.897,76+4.566.917,09 =9.849.814,85 TL Kuruma ödenmesi gereken davacı şirket tarafından prim bulunmaktadır.

Davacı şirket tarafından Kuruma ödenen toplam prim miktarı ise, 9.236.312,19 TL olup, bu miktarın ödenmesi gereken 9.849.814,85 TL den mahsup edildiğinde davacı şirketin Kuruma 613.502,66 TL prime esas kazanç borcu bulunduğu, bu miktara SGK prim oranı olan %35,50 uygulandığında, davacı şirketin davalı Kuruma eksik bildirilen 217.793,44 TL prim borcu bulunduğu, bu miktarın Aralık/2009 tarihine mal edilerek dava tarihi olan 16.12.2016 tarihine kadar işleyen 206725,48 TL gecikme zammı eklendiğinde toplam borcunun 424.518.92 TL olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilip aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Dosya, hesaplama yönünden bilirkişi heyetine verilmiş olup, bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen ve dosya kapsamıyla uyumlu ve denetlenebilir asıl ve ek raporlarındaki tespit ve miktarlara mahkememizce iştirak edilmiştir. Dolayısıyla davacı şirketin Kuruma 424.518,92 TL prim ve gecikme zammı borcu bulunduğu ve hesaplanan bu miktarın, davacı şirket hakkında Kurum tarafından tahakkuk ettirilen 2.440.724,20 TL tutardan mahsup edilerek, bakiye 2.016.205,20 TL'den davacı şirketin sorumlu olmadığı kabul edilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi, somut olayda, davacıya ait yapının, 4/A olarak sınıflandırılıp prim tahakkukunun buna göre yapıldığı, kurumca yapılan yeni tespitle yapının tamamen 5/A sınıfında olduğu belirtilerek ek tahakkuk yapıldığı, mahallinde yapılan bilirkişi incelemesi sonunda, yapının üst bölümünün 5/A sınıfında olduğu ancak -4. Kata kadar olan otopark ve altyapıya ilişkin bölümlerin 4/A kapsamında olduğu tespiti ile hesaplamalarında buna göre düzenlendiği, sonuçta davacı şirketin kuruma 217.793,44 TL ek prim borcu bulunduğunun tespit edildiği, bu doğrultuda mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verildiği anlaşılmakla, taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı kurum vekili, Kurum işlemlerine herhangi bir hatanın mevcut olmadığını aslen davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulünün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın bozulmasını istemiştir. Davacı vekili ise, davalı Kurumca sonradan fark işçilik ve bunun üzerinden prim borcu tahakkuk ettirilmesinin hukuka aykırı olduğunu, buna göre, aslen hiç borçlarının bulunmadığını belirtmiş ve nispi vekalet ücretine tayin edilmesi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Davanın yasal dayanağı olan, 5510 sayılı “Asgari işçilik uygulaması ve uzlaşma” başlıklı 85. maddesinde “ İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edilir. Söz konusu tespitler, Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurları tarafından yapılır.

Kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığı Kurumca araştırılır.

Bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğu anlaşılırsa, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarı, 89 uncu madde gereği hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edilir. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borç kesinleşir.

Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılır. Tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılır.

Bu maddenin birinci ve ikinci fıkrasında belirtilen usullerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re’sen tahakkuk ettirilen sigorta primleri, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edilir. İşveren, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. İtiraz takibi durdurur. Kurumca itirazın reddi halinde işveren, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz.

Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarınca, Kuruma asgarî işçilik tutarının bildirilmediği tespit edilen işyerleri hakkında ayrıca 102 nci maddenin birinci fıkrasının (d) bendi ile (e) bendinin (4) numaralı alt bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır.” Hükmünü amirdir.

Maddenin son fıkrasında ise asgarî işçilik tespitinde uygulanacak yöntem, verilerin belirlenmesi, tamamlanmış veya devam etmekte olan işlerle ilgili yapılacak yerinde tespit kriterleri, uzlaşma komisyonlarının oluşumu, çalışma usûl ve esasları ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin diğer usûl ve esasların, Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği hükmü yer almaktadır.

12.05.2010 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 110 – 113 (dâhil) maddelerinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

5502 sayılı Yasa'nın 17. maddesinin d bendine göre Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarını tespit etmekle görevli olup bu görevini müfettişleri eliyle yerine getirmektedir.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasanın 59. maddesine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir.

Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin (sektörün) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir.

Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden. Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu iş (sektör) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Somut uyuşmazlığın özelliğine göre keşif icra edilmesi gerektiğinde mahkemece keşif de yapılmalı ve yapılacak gözlemler ile alınacak bilirkişi raporlarının teyit edilmesi sağlanmalıdır.

Öte yandan, asgari işçilik uygulaması konusunda Kurum ünitesince yapılan ön değerlendirme aşamasında; işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesinde ve işverenlerce Kuruma yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasında, oranlar %25 eksiltilerek uygulanmakta olup, asgari işçilik uygulamasına ilişkin ön inceleme sonucunda işin sigorta müfettişine aktarılması ve işin yürütümü için gerekli asgari işçilik miktarının sigorta müfettişince ve doğal olarak Mahkemece yapılan yargılama sırasında belirlenmesi aşamasında, asgari işçilik oranından %25 indirim yapılmasına olanak bulunmamaktadır.

Eldeki davada ise, davacı şirketin 29.01.2007 itibari ile aldığı inşaat ruhsatında ticaret amaçlı olarak inşaat işlerine başlandığı ve devamında 27.03.2008 tarihinde yapılan plan değişikliği ile ticaret amaçlı inşaatın “alışveriş merkezi” amacı ile işlemlerine devam ettiği,

bu kapsamda davalı Kurumca yapı sınıf ve grubunun iş merkezi niteliğinde ve 4/B olarak kabul edildiği ne var ki daha sonradan yapılan Kurum denetimleri ile inceleme yapıldığı ve davacı şirket hakkında yeniden inceleme ile Kentpark AVM adlı inşaatın yapı sınıf ve grubunun aslen 4/B yerine 5/A olarak esas alınmasının gerekli olduğunu kabul ederek davacı hakkında yeniden fark işçilik incelemesi ve müfettiş denetimi yapılarak, yapı sınıf ve grubu ile buna dayalı olarak yapı maliyet bedelinin değişmesi neticesinde fark işçilik ve prime dair ek borcun tahakkuk ettirildiği,

davacı şirketçe, 5510 sayılı Yasanın 85’inci maddesindeki yasal prosedür işletildikten sonra eldeki davanın açıldığı anlaşılmakta olup, mahkemece aldırılan bilirkişi raporu ile Kentpark AVM binasının alt yapı ve üst yapı olarak ayrıma tabi tutulması yolu ile üst yapının 5/A, alt yapının ise 4/A sınıf ve grubuna dahil olduğu düşüncesine dayalı olarak ve %9 işçilik oranından %25 indirim ile buna göre hesaplama yapılan rapora dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmiş ise de,

vergi mevzuatı veya idari diğer davalar ile uygulanan mevzuat çerçevesi içerisinde yapılan veya kabul gören hesaplamaların sosyal güvenlik mevzuatı bakımından esas alınmasının mümkün olmadığı gözetilmeksizin, içerisinde hukukçu bir bilirkişinin bulunmadığı heyetten alınan hesap raporuna dayalı olarak verilen kararın, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, inşaatın bütünü üzerinden değerlendirme ve irdeleme yapacak şekilde ve aralarında hukukçu bir bilirkişinin de bulunduğu asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi (veya yeminli mali müşavir) ve asgari işçilik incelemesine konu inşaat (sektör) konusunda bilgi sahibi olan bilirkişi kuruluyla yeniden bir keşif icrası ile inşaata uygun olan yapı sınıf ve grubunun net bir şekilde belirlenmesi, açıklayıcı ve denetime elverişli olacak şekilde bir irdeleme yapılması,

davanın söz konusu olduğu dikkate alınarak asgari işçilik oranından %25 indirim yapmaksızın bir hesap yapılması ile Kurumca yapılan belirlemeden ayrılma yönlerini açıklıkla belirtir şekilde ve hesaplama içerir bir rapor aldırılması ile sonucuna göre karar verilmesi gerekleri gözetilmeksizin; eksik inceleme ve araştırmayla dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararının kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.