Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/5953 K.2022/12230

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi No :

Dava iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalı vekillerinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin esastan reddine dair karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince verilen karar davalı vekili tarafından süresi içerisinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı tarafından yürütülen ...-Gelibolu-Malkara arası enerji nakil hattı işi işyerinde, hizmet akdi ile çalışırken, 10.06.2015 tarihinde uğradığı iş kazasında, büyük ölçüde cismani araza uğradığını, davalının olay sebebiyle sorumlu olduğunu, davada kusur dereceleri ve sorumluluk sebepleri ne olursa olsun, varsa mevcut ve muhtemel tüm zincirleme sorumlular yönünden, müteselsil mesuliyete dayanmakta olduklarını belirtip fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 1.000 TL maddi tazminat talep etmiş, ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemini 422.192,26 TL’ye artırırken, başvurma harcını yatırarak ek dava mahiyetinde 150.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihinden faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacının müvekkili nezdinde herhangi bir çalışması olmadığını, müvekkili şirketin, dava dışı ... ... A.

Ş. ile imzalanan, alt yüklenici sözleşmesi gereği, alt yüklenici ilişkisi içinde bulunduklarını, yapılan taşeron sözleşmesi ile davacının taşeron olarak çalışan, ...’ın çalışanı olduğunu, davacının müvekkili ile işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığı gibi, emir ve talimatları da bu şirketten aldığını, husumet itirazında bulunduğunu, davanın ... A.

Ş. ne ihbarını talep ettiklerini, şantiyede gerekli tüm iş güvenliği tedbirlerinin alındığını, kazanın meydana gelmesinde, davacının kusuru bulunduğunu, davacının geçirdiği kaza sonrası, dava tarihine kadar işyeri ... nezdinde, çalışmaya devam ettiğini, davacının 2015/Eylül tarihli SGK hizmet listesinde, 1.300,00 TL. 2015/Ekim listesinde ise 25 günlük 1.083,00 TL. meblağ görüldüğünü, bu nedenlerle de davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle; “1)-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine, 2)-422.192,26-TL maddi tazminat alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bu alacağa olay tarihi olan 10.06.2015 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına, 3)-60.000,00-TL manevi tazminat alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bu alacağa olay tarihi olan 10.06.2015 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine,” karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle; “Taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353-(1) b-1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine,” karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle: İşin ihale ile anahtar teslim olarak ...

A.Ş.’ne devredildiğinden asıl işveren sıfatı olmadığını, işin tamamen bu şirkete devredildiğini, devreden tarafın iş sağlığı ve güvenliği kapsamında alabileceği tedbir olmadığını, manevi tazminatın ıslah ile istenemeyeceğini, davacının cismani zararına sebebiyet veren olayların, vinç bomunun kırılarak davacıya çarpması ve çarpmanın etkisiyle davacının direk üzerinden aşağı düşmesi olarak tasvir edildiği göz önünde bulundurulduğunda, maluliyet oranının %34 olarak hesaplanmasının fahiş olduğunu, davacının ihmalkar davranışı nedeniyle davacıya %10 oranında kusur verilmesinin az olduğunu, kaza sonrası ücret ödemelerinin tenzili gerektiğini,

davacının iş kazası geçirdiği 10/06/2015 tarihinden davanın açıldığı tarihe kadar işvereni nezdinde çalışmasını sürdürdüğünü, ücret, sigorta ve diğer sosyal haklar bakımından hiçbir kayba uğramadığını, bu süreçte her ay ücret ve diğer haklarını alan davacının sigortasının da kesintisiz olarak yatırıldığını, bu durumun, SGK kayıtlarında sabit olduğunu, anılan nedenlerle davacının maddi zarara uğradığından söz edilemeyeceğini, davacının geçici iş göremezlik dönemi 10/06/2015 - 04/11/2015'tir.

Davacıya bu dönem içerisinde maaş ödemesi dışında da muhtelif ödemeler yapıldığını ödemeleri gösteren belgelerin Enmon şirketi tarafından dosyaya sunulmasına rağmen bunlara karşılık gelen miktarın davacıya ödenecek tazminattan indirilmemesinin hatalı olduğunu, ücret tespitinde sadece TÜİK ücreti alınmasının hatalı olduğunu, bordrolarda yer alan ücretin esas alınması gerektiğini beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.

Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:

"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;

a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.

b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.

c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.

ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.

d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:

a)Risklerden kaçınmak,

b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,

c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,

ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,

d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,

e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,

f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,

g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,

ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.

Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.

Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre, sigortalının olay tarihinde çalışmak üzere bulunduğu elektrik direğine, kırılan vinç bomunun çarpması neticesinde yüksekten düşerek iş kazasına uğradığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan kusur raporlarında davalı şirkete asıl işveren sıfatıyla %15, dava harici alt işveren .... ve Tic. AŞ’ne %15, dava harici alt işveren ...’a %25, dava harici vinci işleten ... Ltd.

Şti.’ne %35, dava harici vinç operatörü ...’a %10 ve davacıya %10 oranında kusur verildiği anlaşılmakta ise de; davacı sigortalının SGK müfettişine beyanında özetle “emniyet kemeri teslim edildiğini, ancak kaza esnasında kullanmadığını” beyan ettiğinin anlaşılmasına göre, davacının bu ihmali eyleminin kusur raporlarında davacı için tespit edilen %10’unun üzerinde bir kusur verilmesini gerektirdiği dikkate alınmadan, anılan raporlara itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde mahkemece, davacının kusuru yönünden açıklanan bu hususlar gözetilerek, tarafların kusur oranlarının tespiti açısından dosyanın iş kazasının gerçekleştiği alanda uzman A sınıf iş güvenliği uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi etmek, alınacak kusur oranına karşı taraf itirazlarını değerlendirerek oluşacak çelişkiyi giderdikten sonra, davacı tarafın Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararı temyiz etmemesi nedeniyle davalı taraf lehine oluşan usuli kazanılmış hakkı gözeterek,

özellikle maddi tazminatın hesabında bozmadan sonra yapılacak yargılamada iş bu temyize konu hükme esas alınan 02.04.2020 tarihli hesap raporunda işlemiş (bilinen) devre sonu tarihini gözeterek hesap yapmak, sonucuna göre davanın esası hakkında davacının maddi ve manevi tazminat istemleri yönünden oluşan usuli kazanılmış hakları gözeterek bir karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de; İlk Derece Mahkemesince itibar edilen hesap raporunun gerekçede 02.04.2020 tarihli rapor olarak belirtilmesi gerekirken, 15.01.2020 tarihli hesap raporu olarak belirtilmesi, ayrıca itibar edilen bu rapora ve davacı tarafın istemine göre davacının fazlaya ilişkin saklı tutulan maddi tazminat isteminin bulunmadığının anlaşılmasına göre hüküm kısmında fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmasına karar verilmesi de hatalı olmuştur.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada davalı vekilinin temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin tarafların istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

(M)

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “maddi olguya dayalı kusur incelemesi” yönünde bozulması nedeni ile ilk derece mahkemesinin bozmadan sonra hesaplanacak ve hüküm altına alınacak tazminatı, davacının temyiz etmediği dikkate alınarak önceki raporun bilinen ve bilinmeyen dönem başlangıç ve bitiş tarihlerini değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

3. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

4. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

5. Somut uyuşmazlıkta davacı tarafın itiraz etmediği hesap, karar tarihine en yakın bilinen ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bozmadan sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf bozmadan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir.

Bir tarafın ilerde değişecek diye kararı temyiz etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar onanmış olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma nedenine katılınmamıştır.