Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/621 K.2022/2917

Asıl ve birleşen dava, Kurum tarafından eksik işçilik sonucu tahakkuk ettirilen fark prim borcunun iptali ile itirazın reddine dair kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrası asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece uyulan son bozma ilamımızda, “…emsal işyerleri araştırması yapılmalı, bu işyerlerinden yapılan bildirim ile oda sayıları ve doluluk oranları karşılaştırılmalı, bu kapsamda Kültür ve Turizm Bakanlığı’nca tespit edilmiş oranın dikkate alınmaması gerektiği gözetilmeli, kurum müfettiş raporunun dayanağı davalı Kurumdan sorulmalı, yabancı stajyer öğrenciler için üniversiteler arası karşılıklık esasının gözetilip gözetilmediği araştırılmalı (dosya kapsamında, akedemik personel için yapılmış işbirliği anlaşması dışında bilgi ve belge bulunmamaktadır), bir önceki bozma ilamında belirtildiği üzere, söz konusu çalışmaların, hizmet akdi unsurlarını içerip içermediği yönünde araştırma yapılıp sonucuna göre hüküm kurulmalıdır…” hususları belirtilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu nazarında, Türkiye Otel, Lokanta ve Eğlence yerleri işçileri sendikası (OLEYİS) verilerinde, çalışması gereken personel sayısının oda sayısına eşit olması gerektiği, Türkiye Otelciler Birliği’nin (TÜROB) görüşünün ise oda sayısının asgari %20 sine isabet edecek sayıda olabileceğinin bildirildiğinden bahisle, bu iki görüşün ortalamasının dikkate alındığı,

yine yabancı öğrenciler yönünden, karşılıklık esasının gözetilip gözetilmediği ile söz konusu çalışmaların hizmet akdi unsurunu oluşturup oluşturmadığı yönünden yapılan incelemede, davacının, bu şahıslar yönünden sunmuş olduğu pasaport, vize, harç tahsil makbuzları, Sumy National Agrarian University Sumy-Ukraine ile davacı arasında imzalanan 07.04.2006 tarihli sözleşme çevirisi ve Tiflis Teknik Üniversitesi ile davacı işveren arasında imzalanmış sözleşme nazarında ilgili yabancı öğrencilerin 5510 sayılı Yasa’nın 5- ve 87/e maddeleri kapsamında eğitim gördükleri kabul edilerek kurum işleminin iptali yönünde karar verilmiş ise de,

bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği anlaşılmıştır.

Personel sayısının belirlenmesi yönünden, her ne kadar Oleyis ve Türob verilerinin ortalaması dikkate alınmış ise de, bu iki veri arasındaki uyumsuzluk belirgin olduğu gibi, bunların ortalamasının esas alınması gibi bir yöntemin benimsenmesi de isabetsizdir. Mahkemece, daha önceki bozma ilamlarında belirtildiği üzere, (her ne kadar benzer işyeri bulunamamış ise de) davacı ile aynı faaliyette bulunan benzer işletmeler il bazında araştırılıp somut veriler elde edilerek, yapılacak karşılaştırmaya göre karar verilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan yine bozma ilamında belirtildiği üzere, isimleri belirlenen yabancı uyrukluların okul bilgileri, staj süresi ve hangi mesleğe, sanata yönelik çalışma yapıldığı, gerekli çeviriler ve tanık beyanları nazarında araştırılarak, çalışmaların hizmet akdi unsurlarını içerip içermediği ile asgari işçilik hesaplamasında dikkate alınıp alınamayacağı yönünden değerlendirme yapılmaksızın hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.