Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/7722 K.2021/15131

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi No : 2019/2880-2021/884

İlk Derece Mahkemesi : ... 27. İş Mahkemesi No : 2016/674-2019/235

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde kapıcı olarak 30.05.2014-31.05.2015 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı Site Yöneticiliği vekili cevap dilekçesinde, davanın reddini talep etmiştir. Feri müdahil kurum vekili, işyerinin kapsam ve kapasitemisi itibariyle sürekli çalışmayı gerektirir bir işyeri olup olmadığının araştırılması gerektiğini, kısmi bildirim halinde buna ilişkin belgelerin getirtilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine; 1- Davacının davalı işverene ait 1270716.006 sicil sayılı Met-El Park evleri 1 Apartmanı Yönetimi unvanlı işyerinde 2014/5 ayında 2 gün, 2014/6 ayında 30 gün, 2014/7 ayında 30 gün, 2014/8 ayında 30 gün, 2014/9 ayında 30 gün, 2014/10 ayında 25 gün olmak üzere toplam 147 gün daha 5510 sayılı Yasaya tabi olarak hizmet akdiyle günlük brüt asgari ücret üzerinden çalıştığının tespitine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"1)Davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Fer'i müdahil Kurum vekili, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanunun m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Bu kapsamda, eldeki davada, 2015/5-10. ayları arasına (10. ayda 25 gün olmak üzere) hükmedilmiş ise de; kabule konu dönem yönünden yapılan araştırmanın eksik olduğu saptanmıştır.

Mahkemece, davacının hangi tarihten itibaren davalı site yönetimine ait adreste kaldığı Mernis ve muhtarlık kayıtlarından araştırılmalı, davalı işyerinde ne zamandan beri kapıcı çalıştırıldığı komşu işyeri kapıcıları, bakkal, manav, esnaftan sorulmak suretiyle tespit edilmeli, davacının kocasının kapıcılık yapıp yapmadığı, yaptıysa hangi tarihler arasında yaptığı ve hangi tarihte cezaevine girdiği araştırılmalı, davalı işyerinin site olduğu anlaşıldığından davacının, tek kapıcı olarak çalışıp çalışmadığı,

başka kapıcı olup olmadığı belirlenmeli, Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışma hususu irdelenmeli; davacının, davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği,

haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmeli ve uyuşmazlık konusu husus hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.