Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/9528 K.2022/3853

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi İlk Derece Mahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı, davalıya ait restorantta 30.08.1996 – 30.09.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını beyanla, çalışma sürelerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı, davacının eşinin kardeşi olduğunu, aralarının açık olması nedeni ile böyle bir dava açıldığını, hiçbir zaman davacının kesintisiz bir çalışmasının bulunmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Fer-i Müdahil vekili, kurumun herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davacı tarafından açılan davanın kısmen kabulü ile;

Davacının davalı işyerinde;

- 01/01/2004 – 30/06/2004 tarihleri arasında günlüğü 14,10 TL'den 180 gün,

- 01/07/2004 – 31/12/2004 tarihleri arasında günlüğü 14,81 TL'den 180 gün,

- 01/01/2005 – 31/12/2005 tarihleri arasında günlüğü 16,29 TL'den 360 gün,

- 01/01/2006 – 31/12/2006 tarihleri arasında günlüğü 17,70 TL'den 360 gün,

- 01/01/2007 – 30/06/2007 tarihleri arasında günlüğü 18,75 TL'den 180 gün,

- 01/07/2007 – 31/12/2007 tarihleri arasında günlüğü 19,50 TL'den 158 gün,

- 01/01/2008 – 30/06/2008 tarihleri arasında günlüğü 20,29 TL'den 180 gün,

- 01/07/2008 – 31/12/2008 tarihleri arasında günlüğü 21,29 TL'den 180 gün,

- 01/01/2009 – 30/06/2009 tarihleri arasında günlüğü 22,20 TL'den 180 gün,

- 01/07/2009 – 31/12/2009 tarihleri arasında günlüğü 23,10 TL'den 180 gün,

- 01/01/2010 – 30/06/2010 tarihleri arasında günlüğü 24,30 TL'den 95 gün süre ile sigortalı olarak çalıştığının tespitine,

Davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

"Edirne İş Mahkemesinin 27/12/2019 tarihli, 2018/14 Esas- 2019/677 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davacı vekili, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurularının 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili, çalışmasında kesinti olmadığını, davanın kabulü gerektiğini beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı vekili, işyerinin gazino olduğunu, davacının müvekkilinin kardeşinin eşi olduğunu ve bu işyerinde çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir. Fer'i müdahil Kurum vekili, kararın eksik incelemeye dayalı olduğunu beyanla, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli,

aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli,

bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, Mahkemece, yapılan araştırma ve dinlenen tanık beyanlarının hüküm kurmaya yeterli olmadığı anlaşılmakla.

Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, dava konusu dönem yönünden, işyerinin büyüklüğü, kapsamı, kaç kişinin çalışabileceği araştırılmalı, davacının yaptığı işlerin niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığı belirlenmeli, komşu işyeri tanıkları yeniden araştırılarak, tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, tanıklık ve işverenlik sıfatları da celbedilecek kayıtlarla belirlenmeli; çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde;

gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O hâlde, davacı, davalı ve fer'i müdahil kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine dair kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.