Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2021/9588 K.2021/16614

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalılar ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince verilen kararın, davalılar ile feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davacının, davalı işverenler tarafından...’de işe alınarak Türkmenistan'a gönderildiğini, ... Tekstil Kompleksi isimli işyerinde en son net 3.000,00 ABD Doları ücret ile çalıştığını belirterek, davacının 09.09.2004 ile 17.03.2017 tarihleri arasında Kuruma bildirilmeyen hizmetinin tespitini istemiştir.

II- CEVAP

Davalılar vekili; davacının çalıştığı... Tekstil Kompleksinin, ... mevzuatına göre kurulmuş bir şirket olduğunu, ... Denim Tekstil San. ve Tic. A.Ş.'nin ...Tekstil Kompleksi ile ortaklığı bulunmadığını, diğer davalı ...

Holding A.Ş. ile davacı arasında hizmet akdi olmadığını, davalının ...’da şirket ortağı olmasının onu işveren haline getirmeyeceğini, davacının davalı işveren tarafından geçici olarak yurtdışına gönderilmediğini, geçici görevin montaj, deneme üretimi, bakım ve onarım gibi kısa süreli işlerde söz konusu olduğunu, ... arasında ikili sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığını, müvekkili şirket ile kurum arasında herhangi bir topluluk sözleşmesi bulunmadığını, davacıya maaş ödemesi de dahil davalı şirketler tarafından bir ödeme yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; davalı ... San. ve Tic. A.Ş.'nin, davalı ... bünyesinde tekstil işi ile ilgilenen bir şirket olması, Türk işçilerin ücretinin, ... Pazarlama (...) şirketi tarafından ...'den gönderilmesi, işçilerin işlemlerinin ... Tekstil San. ve Tic. A.Ş.'nin İnsan Kaynakları müdürü tarafından yürütülmesi ve iş bu yargılama dosyası ile aynı mahiyette olup, davalılarının da aynı olduğu ... İş Mahkemesinin 2005/891 E. -2011/498 K. sayılı ilamının, her iki davalı şirket yönünden kabul edilmesi üzerine, Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 27.12.2012 tarih, 2011/14026 E. - 2012/27395 K. sayılı ilamı ile onandığı gerekçeleri ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince; davalılar arasında organik bağ olduğunun kabul edilmesinin yerinde olduğu, iş ilişkisinin Türkiye'de kurulması sonrasında davacı işçinin 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında yurt dışına geçici olarak gönderildiği, 5510 sayılı Yasanın 4/1-a ve 86. maddeleri kapsamında, uzun vadeli sigorta kolundan, işverenler nezdinde hizmetlerinin tespitine karar verilebileceği, emsal dava dosyası, ....

İş Mahkemesi dosyası içerisindeki CD döküm bilirkişi raporu, yurda giriş-çıkış kayıtları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre göre davacının iddia ettiği dönemlerdeki fiili çalışmasının ispatlandığı, davacının işletme şefi olarak çalışması, yaptığı işin niteliği, yurt dışındaki hayat şartları ve çalışma koşulları değerlendirildiğinde belirlenen ücretin uygun olduğu gerekçelerine dayanılarak istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Feri müdahil Kurum vekili, tanık beyanlarına dayanılarak eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek kararı temyiz etmiştir.

Davalılar ... Holding A.Ş. ve ... Tekstil San. ve Tic. A.Ş. vekili, davacının ...’deki işyerinde bir çalışması bulunmadığını, bu nedenle geçici görev kapsamında gönderildiğinin kabul edilemeyeceğini, ücretlerin davalılar tarafından ödendiği konusunun, ticari defter veya kayıtlar incelenmeden sadece çelişkili tanık anlatımlarına dayalı olarak kabul edildiğini, hükümde her iki şirkette birden çalıştığına hükmedilmesinin infazda tereddüt yaratacağını, prime esas kazanç tespitinde yazılı delil ve belgelerin esas alınması gerektiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1-Davalı ... San. ve Tic. A.Ş. vekilinin temyizi yönünden; davalı vekilinin 21.10.2021 tarihli dilekçesiyle temyiz isteğinden feragat ettiğini bildirdiğinin ve vekaletnamede temyizden feragat yetkisinin bulunduğunun anlaşılması karşısında, temyiz dilekçesinin feragat sebebiyle reddine karar verilmiştir. 2-Davalı ... Holding A.Ş. ile feri müdahil Kurum vekillerinin temyizine gelince;

Kural olarak sigortalılar, Türkiye’de yaşadıkları ve hizmet akdine göre çalıştıkları takdirde sosyal sigorta haklarından yararlanırlar. Bu kural, Kanunların mülkiliği ilkesinin doğal sonucudur. Türkiye ile yabancı bir ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmişse istisnaen mülkilik ilkesine değer verilmeyebilir.

Ayrıca, 506 sayılı Kanunun 2. ve 3’üncü maddelerine göre sigortalı olmayanlar kapsamında olmak üzere, Türkiye ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan bir ülkede hizmet akdiyle çalışan Türk vatandaşları da anılan Kanunun 86. maddesi gereği işverenleriyle yapılacak “İş kazalarıyla meslek hastalıkları”, “Hastalık”, “Analık”, “Malullük, yaşlılık ve Ölüm” sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları mümkündür.

Başka bir anlatımla 506 sayılı Yasa'nın ülke dışında meydana gelen sigorta olaylarında uygulanabilmesi ...'na yükümlülükler getiren sosyal güvenlik sözleşmesi veya kısa vadeli sigorta kollarını da kapsayan topluluk sigortaları bulunması halinde mümkün olabilir.

506 sayılı Yasa'nın 86’ıncı maddesine göre, Kurum 2’nci ve 3’üncü maddelere göre sigortalı durumunda bulunmayanların Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca onanacak genel şartlarla (İş kazalariyle meslek hastalıkları), (Hastalık), (Analık), (Malullük, yaşlılık ve Ölüm) sigortalarından birine, birkaçına veya hepsine toplu olarak tabi tutulmaları için, işverenlerle veya dernek, birlik, sendika ve başka teşekküllerle sözleşmeler yapabilir.

(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40. md.) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olanların malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası primi, bu Kanunun 78’inci maddesine göre belirlenen prime esas kazanç alt ve üst sınırı arasında olmak şartıyla kendilerinin belirleyeceği miktarın % 30' udur.Ait olduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar ödenmeyen primler için bu tarihten başlanarak 80’inci madde hükmüne göre gecikme zammı uygulanır.(Ek fıkra: 29/07/2003 - 4958 S.K./40’ıncı md.) Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerin yurt dışındaki iş yerlerinde çalışmak üzere giden Türk işçilerine istekleri halinde 85’inci

madde hükümleri uygulanır.

506 sayılı Yasa'nın 7. maddesi; "İşveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5. maddesinin (g) bendinde, ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçilerinin 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılacakları ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümlerinin uygulanacağı, bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri durumunda,

50. maddenin 2. fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümlerinin uygulanacağı, bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmayacağı belirtilmiş, anılan bende 01.03.2011 günü yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanunun 24. maddesiyle “Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır.” cümlesi eklenmiş,

10. maddesinde de 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri durumunda, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülüklerinin devam edeceği hüküm altına alınmıştır.

Kanunun, “506 sayılı Kanuna ilişkin geçiş hükümleri” başlıklı geçici madde 6/sonda ise “Sosyal güvenlik sözleşmesi imzalanmamış ülkelerde iş üstlenen işverenlerce çalıştırılmak üzere bu ülkelere götürülen Türk işçilerinden, bu Kanunun yürürlük tarihinden önce sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi topluluk sigortasına devam edenler ile isteğe bağlı sigortalı olarak söz konusu ülkelere götürülmüş olan sigortalıların, bu Kanunun 5 inci maddesinin (g) bendi kapsamında sigortalılıkları bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde işverenlerince sağlanır ve buna ilişkin yükümlülükler yerine getirilir” denilmiştir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun 7. ve 5510 sayılı Kanunun 10. maddeleri kapsamında sigortalı sayılabilmek için, Türkiye Cumhuriyeti ile yabancı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi düzenlenmemiş olması, Türk işverenin iş merkezinin Türkiye’de bulunması, gerçek veya tüzel kişi Türk işverenin Türkiye’de iş yapmak koşulu aranmaksızın Türkiye’de tescil edilmiş ya da tescil edilebilir nitelikte işyerinin olması, Türk işveren ile Türk işçi arasında yabancı ülkede yerine getirilecek iş görme edimine ilişkin bireysel iş sözleşmesinin Türkiye’de yapılması, Türk işçinin işbu yazılı veya sözlü hizmet sözleşmesinin Türk işçiye yüklediği iş görme ediminin yerine getirilmesi gereği olarak yurt dışında yaşamasının sürekli olmayıp geçici nitelik taşıması gerekmektedir.

Maddede “geçici görev” kavramı bakımından herhangi bir süre sınırlaması öngörülmediğinden, görevin geçici mi yoksa sürekli mi olduğunun belirlenmesinde her somut olayın özelliği, bu yönde hizmet akdinin sigortalıya yüklediği iş görme ediminin niteliği, iş süresini belirlemeye ilişkin iş hayatının olağan akışı ve sosyal güvenlik hukuku ilkeleri gözetilecektir.

Ancak, işverenin baştan beri yurt dışında faaliyet göstermesi halinde, bu işveren yanında işe başlanması ve orada çalışılması, Türkiye’de tescilli işyerinde faaliyet yürütmekte olan işverenin yurt dışında ayrı işyeri açması ve sigortalının Türkiye’deki işyerinde herhangi bir çalışması, bu işyerinden görevlendirmesi söz konusu olmaksızın, doğrudan yurt dışındaki işyerinde çalışması, geçici görevle yurt dışına gönderilme niteliğinde değerlendirilemez.

Diğer bir deyişle, geçici olarak götürülmeyip yurt dışında o ülkenin mevzuatına göre kurulmuş ve faaliyet gösteren, Türkiye' de işyeri bulunmayan işverenler yanında, doğrudan yurt dışındaki iş nedeniyle işe alınan Türk işçilerin o ülke mevzuatına tabi olacakları, 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılamayacakları anlaşılmaktadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; 18.03.2016 tarihli ... Bakanlığınca düzenlenen belgede ... şirketi ortaklarının... Tekstil Sanayi ve Ticaret A.Ş. (%30), Avrupa İmar ve Kalkınma Bankası (%20), ... Tekstil Bakanlığı (%50 ) olarak gösterildiği, ...Ekonomi ve Kalkınma Bakanlığınca düzenlenen belgede,... Tekstil Kompleksinin ... Holding Türkiye şirketi (%32) ...Dokuma Sanayii Bakanlığı (%68) ortaklık yapısına sahip olduğu, ... Sanayi Bakanlığı ile ...Holding Başkanı sıfatıyla... arasında imzalanan sözleşmeye dayanarak tescil edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı işverenlerce davacı adına yapılmış sigortalılık bildirimi bulunmadığı, dosyaya ibraz edilen 15.04.2016 tarihli çalışma belgesinde 09.09.2004 tarihinde işe başladığının belirtildiği, sürekli yenilenen... Devleti çalışma izin belgelerinin ve pasaport kayıtlarının olduğu görülmektedir. Yine, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan ... Holding İnsan Kaynakları Müdürü ... tarafından düzenlenen e-mail içeriğinde, fabrikada çalışıp ayrılmış Türk personel ile alakalı olarak hazırlanan risk tablosuna ilişkin listede, 65.sırada davacının çalıştığı işletme... Tekstil Kompleksi, işe giriş tarihi 09.09.2004, ayrılış tarihi 31.07.2016, ücreti 2850 dolar olarak kayıtlı olduğu anlaşılmıştır.

Eldeki dosyada; davacının anılan mevzuat hükümlerine göre 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasanın 4/1-(a) maddesi kapsamında sigortalı olup olamayacağı, davalı şirketin yabancı ülkede üstlendiği işin niteliği ile görevdeki geçiciliğe ilişkin koşullar yukarıda anlatılan çerçevede yöntemince araştırılmalı, 506 sayılı Yasanın 7. ve 5510 sayılı Yasanın 10. maddesi kapsamında geçici görevle gönderilme olgusu, değinilen ilkeler kapsamında irdelenmeli ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de, davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. Sigorta primine esas kazanç tespiti istemi mahkemece bu esaslara uygun olarak değerlendirilmedir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı ... Holding A.Ş. vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.