Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/10031 K.2022/12732

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalılar ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf isteminin kabulü ile kararın kaldıırlmasına ve davanın reddine dair karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davalı işyerinde 16.05.2011-31.07.2012 tarihler arasında çalıştığının tespitiyle bu süreler içinde yatırılmayan primlerin davalı tarafından yatırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalı vekili, davanın öncelikle hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, davacı tarafın, sunmuş olduğu delillerle çalışmanın varlığından söz etmiş ise de mevcut hal içinde fiili çalışmanın ispatının gerekli olup, iş bu belgeler ile fiili çalışma ispatının mümkün olmadığını, ayrıca davacının pasaport kayıtlarının davalı şirkette çalıştığını ispatlamadığını beyanla haksız ve mesnetsiz olarak açılan davanın reddini talep etmiştir. Feri müdahil Kurum vekili; davanın reddini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davanın kabulü ile; davacı ...'in davalı ..... Şirketi iş yerinde 16/05/2011 - 31/07/2012 tarihleri arasında 435 gün, bilirkişi raporunda belirtilen ücretler ile çalıştığının tespitine, dair karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, feri müdahil ve davalı şirket vekilinin istinaf başvurularının kabulü ile yerel mahkeme kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kaldırılmasına ve davanın reddine ; dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davacı vekili; davacının 16/05/2011-31/07/2012 tarihleri arasında davalı şirket bünyesinde çalışmış olmasına rağmen davalı tarafın, müvekkilin şirketlerinde çalışmadığını iddia etmelerinin üzerine hizmet tespiti davası açılarak davacının davalı şirkette çalıştığı; tanık anlatımları, banka kayıtları, pasaport giriş çıkışları, işten çıkış bildirgesi ile ispatlanmış ve bilirkişi raporuyla da bu durum doğrulanmış olmasına rağmen istinaf mahkemesi tarafından davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile kararı temyiz etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır.

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda, Mahkemece, davacının yurtdışı çalışmalarının 5510 Sayılı Yasanın 5/1- g madde kapsamında kaldığı kabul edilmek suretiyle araştırılma yapılarak, redde dair verilen karar, eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş; dinlenilen tanığın sicil kaydından dava konusu dönemde, davalıya ait Türkmenistan işyerinden bildirimlerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında ve dosya içerisinde işverenin, işyerinde ödemelerinin yapıldığına dair işveren yetkilisi tarafından düzenlendiği iddia edilen belge araştırılarak; bordro tanıklarının, işveren nezdinde kendi çalışma dönemleri de tespit edilerek, bu kapsamda dinlenilmek suretiyle; öte yandan davalı işverene davacı ... ... tarafından karşı açılmış dosya da celp edilerek, o dosya içeriği de değerlendirilerek; toplanan deliller ışığında varılacak sonuca karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin davalı ... fer’i müdahil vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına ve davanın reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.

(M)

KARŞI BOZMA GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “yurt dışında 506 sayılı kanun kapsamında davalıya ait işyerinde çalışması olan ve hizmet tespiti istenilen dönemde aynı yerde çalışanların bildirimi bulunması karşısında davacının bu hizmetinin tespitini isteyip istemeyeceği” noktasında toplanmaktadır. 2. Davacı davalıya ait Türkmenistan işyerinde 16.05.2011-31.07.2012 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespitini talep etmiştir.

3. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda, davanın kabulüne dair kararın kurum ve davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince “somut olayda, Türkmenistan ile Türkiye arasında akdedilmiş sosyal güvenlik sözleşmesi bulunmadığı, davacının hizmet cetvelinde davalı işverence Türkiye'de işe alındığına ilişkin ve Türkiye’de bulunan bir işyerinde sigortalı olarak çalıştığına ilişkin hiçbir bildirimde bulunulmadığı gibi geçici görevle yurtdışına gönderildiğine ilişkin herhangi bir kayıt ve belge bulunmadığı, davacının Türkiye İş kurumu aracılığıyla yurtdışına gönderilmediği,

işverenin, kurumla topluluk sigortasına ilişkin sözleşme düzenlemediği, bu yönlere ilişkin davacının herhangi bir iddiasının da bulunmadığı” gerekçesi ile istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir.

4. Verilen kararın davacı tarafından temyizi üzerine, “Mahkemece, davacının yurtdışı çalışmalarının 5510 Sayılı Yasanın 5/1- g madde kapsamında kaldığı kabul edilmek suretiyle araştırılma yapılarak, redde dair verilen karar, eksik araştırma ve incelemeye dayalıdır.

Mahkemece yapılması gereken iş; dinlenilen tanığın sicil kaydından dava konusu dönemde, davalıya ait Türkmenistan işyerinden bildirimlerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında ve dosya içerisinde işverenin, işyerinde ödemelerinin yapıldığına dair işveren yetkilisi tarafından düzenlendiği iddia edilen belge araştırılarak; bordro tanıklarının, işveren nezdinde kendi çalışma dönemleri de tespit edilerek, bu kapsamda dinlenilmek suretiyle; öte yandan davalı işverene davacı ... ... tarafından karşı açılmış dosya da celp edilerek, o dosya içeriği de değerlendirilerek;

toplanan deliller ışığında varılacak sonuca karar verilmelidir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

5. Hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(...: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, ... 2017 s: 478-479).

6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:

6.1. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.

6.2. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır.

Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır.

Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83).

"Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

6.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır.

Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır.

Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”.

Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır.

Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.

6.4.

Aynı kanunun 10. Maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”.

Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4. Madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve ... kuralları geçerlidir.

Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. ....’un 5. Maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.

6.5. Hizmet tespiti istenen dönemde 506 sayılı Kanunun 7. Maddesi uyarınca “işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder”. 7. Somut uyuşmazlıkta davacı geçici görevle yurt dışında işveren tarafından görevlendirilmediği gibi yurt dışı işyerine götürülürken topluluk sigortası yaptırılmadığı gibi kayıt dışı gönderilmiştir. Ancak davalı işverenin tanık olarak da dinlenen çalışanını gönderirken işyeri kaydı oluşturarak kuruma primlerini bildirdiği, davacı hakkında ise bir bildirimde bulunmadığı anlaşılmaktadır.

8. Davalının davacıyı yurt dışı işyerinde çalıştırdığı sabittir. Davacının işvereni de Türk Mevzuatına tabi olan davalıyı hizmet tespitinde davalı göstererek dava açmasında hukuki yararı vardır. Hizmetin tespiti yapılmalı, ancak uzun veya kısa vadeli sigorta kapsamında kaldığını davalı kurum değerlendirmelidir.

Vazgeçilmez ve kamu düzeninden olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde, topluluk sözleşmesi kapsamında bildirilmeyen yurt dışında çalışan Türk vatandaşının hizmet tespitini isteyemeyeceğini belirtmek hukuki değildir. Kaldı ki mevzuata uymayan davalı işverendir. Hukuk, kurallara uyulmadan yapan işlemleri kabul etmemelidir. Kararın bu yönde kesin olarak bozulması gerekirken, eksik araştırma gerekçesi ile bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu nedenle çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.