Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/10499 K.2022/11867

Dava; davacının 01.10.1998 - 30.09.2011 tarihleri arasında Şan Apartmanında konut işçisi olarak kesintisiz şekilde hizmet akdiyle çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirttiği gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece Dairemizce verilen bozma kararına uyulmuş ise de, bozma gereğinin tam olarak yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir. Bozma sonrası yapılan araştırmanın eksik olduğu, bozma gereklerinin yerine getirilmediği, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olmadığı görülmektedir.

Dairemizin, 25/12/2019 tarih ve 2016/14369E-2019/10277K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere;

“Eldeki dosyada, davacı adına davalı işyerinden dava konusu dönem içersinde 01.10.1998 - 31.05.2001 tarihleri arasında tam ve kesintisiz; sonraki dava konusu dönemde ise aralıklı bildirimlerin yapıldığı, ancak bu aralıklı yapılan bildirimlerin nedenlerinin somut olay bakımından yeterince irdelenip açıklığa kavuşturulmadığı anlaşılmakla, mahkemece davacının davalı işyerinde işin niteliğine göre çalışma durumunun tam zamanlı mi kısmi zamanlı mı olduğu yönünde irdeleme ve belirleme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

6100 sayılı HMK m. 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, m. 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim,m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır.

Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Somut olayda dosya kapsamından davacının davalı işyerinde çalışması sabit olmakla birlikte kısmi zamanlı çalışma süresi bakımından hizmet olgusu açıklığa kavuşturulmadan hüküm kurulmuştur.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde mahkemece, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu,

gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip,

apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak,

uzun yılları kapsayan bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları buna göre irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, buna göre davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi gereğince 7,5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı,

hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.”

Somut olayda mahkemece, davacının talep ettiği sürelerin ve mesaisinin, sadece davacının beyanına dayalı olarak hesaplanması isabetsiz bulunmuş olup, yukarıda belirtilen maddi ve hukuki ilkeler çerçevesinde araştırılmalı ve elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemenin, yukarıda belirtilen hususlar gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.