Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/11943 K.2022/13574

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamı sonrası davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, davalıların evinde 16.04.2001-24.05.2014 tarihleri arasında, çocuk bakıcılığından başka tüm ... işlerini yapmak suretiyle sigortasız olarak çalıştırıldığı iddiasıyla, talep ettiği tarihler arasında davalı işyerinde çalıştığının ve sigorta primine esas kazancının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece, istem reddedilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan ... güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan ... güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Hukuk Genel Kurulu'nun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ... hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir.

İş mevzuatı yönünden, ... hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4. maddesinin 1. fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. ... güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı ... Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı ... ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır.

Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3. ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6. maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3. maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır.

Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3. maddesi uyarınca:

“Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar.

D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) ... hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…”

Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca;

“…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında;

…c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) ... hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”.

Buna göre ... hizmetleri, mülga 506 sayılı ... Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ... hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6. maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir.

Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ... hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar.

Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir.

Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanunlarda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır.

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1. maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1. maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ... hizmetlerine ve ... hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır.

Evde yapılan işle, ... hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. ... hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ... yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ... yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. ... doğrudan eve veya ... yaşamına yönelik olması gerekir. ... hizmeti evden soyutlanamaz (... ...... ... sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ... yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir (... H., İş Hukuku, ..., ..., 2004, s. 179).

Öğretide ... hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir.... ...... ...... ...

Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “... hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ... hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ... hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır.

Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ... işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır.

Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ... hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ... işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. ... işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır.

Yukarıda belirtilen Hukuk Genel Kurulu kararı doğrultusunda, somut olay değerlendirildiğinde; Mahkemece her ne kadar Dairemizin 22.01.2018 günlü bozma ilamın uyulmuş ise de; bozma ilamının gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Eldeki dosyada mahkemece verilen red kararı, dosyayı aydınlatmada yetersiz oldukları anlaşılan taraf vekillerinin bildirdiği tanık beyanlarına dayanılarak verildiği ve eksik inceleme dayanmış olması nedeniyle isabetsizdir.

Somut olayda; her ne kadar davalı ... huzurdaki beyanında ikamet ettiği binanın site içerisinde olmadığını beyan etmiş ise de; dosya içerisinde yer alan bilgi ve belgelerden davalıların ikamet adreslerinin site olduğunun görülmesi karşısında.

Mahkemece, re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda yapılacak yeni araştırmalar ile davalılara ait evin bulunduğu sitede (apartmanda ya da villada) site yönetimi, site yöneticisi, site görevlileri ( temizlik görevlisi, güvenlik görevlisi gibi) tespit edilip, tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulmalı, yine varsa site yönetimine bildirilen çalışanlara ilişkin kayıtlar getirtilerek beyanlarına başvurulmalı, dinlenen tanık beyanlarından davalıların sitesinin-apartmanının kapıcısının olmayıp kapıcılık hizmetinin dışardan temin edildiği anlaşılmakla;

dava konusu dönemde kapıcılık hizmetinin ve güvenlik hizmetinin kimden alındığı tespit edilerek ilgililerin tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, her ne kadar Sarıyer ...

Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabında davacıyı tanıyan kimsenin olmadığının bildirildiği görülmüş ise de; tespiti istenen dava konusu dönemde komşu site-apartman sakinleri belirlenerek tanık sıfatıyla dinlenilmeli, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.