Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/12953 K.2022/15013

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacının, davalı apartman yöneticiliğine ait işyerinde 01.10.1994 tarihinden 13.01.2014 dava tarihine kadar kapıcı olarak, kesintisiz hizmet akdine tabi geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitini istediği davada, Mahkemece hükmüne uyulan bozma ilamı sonrası kararında davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizin 28.09.2017 günlü bozma ilamında. “Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri gibi kayıtlar getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya yapılan ödemeler vb. konularda inceleme yapılmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek,

civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı,

özellikle varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir.

Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında dava konusu somut olayda. Mahkemece davacının 23.08.1994 – 23.02.1996 tarihleri arasında askerlik yapması nedeniyle, talebe konu döneme rastlayan 01.10.1994 tarihinden 23.02.1996 tarihine kadar olan dönemin dışlanması yerindedir.

Ancak, talebe konu dönemde dava dışı Bor-El Sıhhi Tesisat işyerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilen 09.04.1997-11.04.1997 tarihleri ve 05.06.1997-03.11.1997 tarihleri arasında çalışmalarının bulunduğu belirtilerek, bu süreler haricinde kapıcılık hizmetinin yerine getirildiği kabul edilmiş ise de; davacının bu döneme ilişkin tespit talebi bulunduğundan, davacıya talebi açıklattırılarak,

hizmet tespiti istenilen tarih aralığı belirlenmeli, davacının dava dışı işyerinden bildirim yapılan sürelerin de davalılar yanında geçtiği iddiasını devam ettirmesi halinde, bildirimlerinin yapıldığı işyerinin hangi işveren adına kayıtlı olduğu tespit edilerek bu işverene husumetin yöneltilmesi için davacıya süre verilmeli ve HMK’nın 124. maddesi gereğince işveren davaya dahil edilerek, göstereceği deliller de toplanmak ve bu dava dışı işyerinden araştırma yapılarak, bu iş yerinde davacının yaptığı işin ne olduğu,

bu dönemde kapıcılık hizmetine devam edip etmediğinin araştırılması suretiyle, elde edilecek sonuca göre, kesintisiz çalışma iddiası hakkında bir karar verilmelidir.

Yapılan yargılama sonucunda davacının çalışmalarında kesinti oluştuğunun anlaşılması durumunda, yukarıda hak düşürücü süre ile ilgili açıklanan ilkeler de gözetilerek hak düşürücü süre konusunda da bir değerlendirme yapılmalıdır. Keza, talebi açıklatıldığında davacının dava dışı işyerinden bildirilen çalışmalarının sahte olmadığını, gerçekten bu işyerinde çalıştığını iddia etmesi halinde, dava dışı işyerinden yapılan bildirimler geçerli kabul edileceğinden ve davalılar yanında geçen çalışmalar kesintiye uğramış olacağından, Mahkemece, kesinti öncesi döneme ilişkin çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin dolup dolmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yapılarak, on bir daireli apartmanda çalışma süreleri net olarak belirlenmeli, davacının kapıcı olarak çalıştığı süreler tanıklardan sorulmalı, davalı apartmanın ısıtma sisteminin ne olduğu, hangi tarihte doğalgaza geçtiği, öncesinde ısıtmanın ne şekilde yapıldığı, kömür ile ısınma olup olmadığı hususları araştırılarak, kısmi çalışma süreleri varsa belirlenerek, sonuca göre karar verilmelidir.” hususlarına işaret edilmiş olmakla, Mahkemece bozma sonrası red kararında, davacının iddiasını ispatlayamadığı,

kurum kayıtlarında ve apartman işyeri kayıtlarında kapıcı ücreti adı altında bir ödemede bulunulmadığı, davacı tanıklarının davacı lehine, davalı tanıklarının davalı apartman lehine beyanda bulunduğu, tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu, komşu işyeri tanıdığı tespit edilemediği belirtilerek davanın reddine karar verilmişse de, bozma gereği tam olarak yerine getirilmeden verilen karar hatalıdır.

Buna göre Mahkemece önceki Dairemiz bozma ilamı içeriği dikkate alınmak suretiyle, davalı apartman yönetimine ait dava konusu dönemle ilgili gelir-gider ve karar defteri gibi kayıtların tamamı getirtilmeli, bu kayıtlar üzerinde davacının işe alınması, işten çıkarılması, varsa davacıya yapılan ödemeler vb. konularda ayrıntılı inceleme yapılmalı, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek,

civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, davacının bu yönde beyanı alınarak çalışmasını bilebilecek nitelikte kişiler dinlenmeli, davacının hangi kapıcılık hizmetlerini yaptığı, bu işler için günlük ne kadar mesai harcadığı, özel/iş yaşamının iç içe geçmesi halinde günlük çalışma saatleri belirlenerek,

çalışmalarının niteliği, süresi, çalışmanın kısmi olup olmadığı araştırılarak tespit edilmeli, çalışmanın kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanmalı; davacının ayrıca talebine konu dönemde bir kısım sigortalı bildirimlerinin yapıldığı Borel Tesisat-Ulviye Ulgur unvalı işyerinden bildirilen çalışmalarına yönelik olarak,

gerçek ve fiili olup olmadığı hususunda, yeter düzeyde araştırma yapılmak kaydıyla, anılan işyerinde çalıştığı tespit edilen bordro tanıklarının bilgilerine başvurulmalı, diğer yandan davacının Borel Tesisat-Ulviye Ulgur unvalı işyerinde fiilen çalışmadığının, talebine konu dönemde sadece davalı apartman nezdinde çalıştığının, arkadaşına ait işyerinden sigortasının kendisinin para vermesi suretiyle yapıldığının beyan edilmesi karşısında, davacı yanın beyanı dikkate alınmak suretiyle, hizmet tespitine konu çalışmanın hak düşürücü süreye uğramayacağı gözetilerek,

toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilerek hüküm bozulmalıdır.