Yargıtay 10. Hukuk Dairesi E.2022/13640 K.2022/16414

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve eksik ödenen primlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma kararı öncesi isteğin kısmen kabulüne karar vermiş olup hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesince karar bozulmuş olup; bozma kararı sonrası, davanın kısmen kabul kısmen reddine dair karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava, davacının 26/08/1990 - 13/02/1992 ve 17/09/1993 - 26/04/2008 tarihleri arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamı öncesi davanın kısmen kabulüne karar verilmiş iş bu karar taraflar tarafından temyiz edilmiş.

Yargıtay (kapatılan) 21. Hukuk Dairesince, 13.12.2016 tarihli 2015/22388 Esas, 2016/15044 Karar sayılı ilamı ile; “ …...Yapılacak iş, ihtilaf konusu dönem içerisinde kayıtlı işyeri çalışanlarının re'sen belirlenerek bunların yöntemince beyanlarına başvurmak, gerektiğinde Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığıyla davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları,

yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra davacının davalı işyeri nezdinde geçen çalışmasının sürekli ve kesintisiz çalışma olduğunun anlaşılması halinde bu hizmet süreleri yönünden hak düşürücü sürenin söz konusu olamayacağını göz önünde bulundurarak; davacının ücreti yönünden ise davacının yaptığı işin niteliği dikkate alınarak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak,

işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını tam olarak belirlemek, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden,

gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir…….” şeklinde bozulmuş, bozma ilamı sonrası mahkemece; davanın kısmen kabulü ile ile davacı ...’ın davalı şirkete ait işyerlerinde ayda 30 gün üzerinden ve Kurum kayıtlarında görülen çalışmalar dışındaki tespiti mümkün hizmet süresinin. 66019 sicil numaralı işyerinde:

1990/3. döneminde 63 gün, 1991/1. döneminde 64 gün, 1991/2. döneminde 55 gün, 1991/3. döneminde 45 gün, 1992/1. döneminde 17 gün süre ile ... sicil numaralı işyerinde:

1993/3. döneminde 81 gün, 1994/1. döneminde 59 gün, 1995/1. döneminde 101 gün, 1995/2. döneminde 46 gün, 1995/3. döneminde 66 gün, 1996/1. döneminde 120 gün, 1996/2. döneminde 58 gün, 1996/3. döneminde 44 gün, 1997/1. döneminde 72 gün, 1997/2. döneminde 71 gün, 1997/3. döneminde 120 gün, 2000/3. döneminde 80 gün, 2001/1. döneminde 105 gün, 2001/2. döneminde 120 gün, 2001/3. döneminde 120 gün süre ile ... sicil numaralı işyerinde:1994/2. döneminde 114 gün, 1994/3. döneminde 83 gün, 1998/1. döneminde 59 gün, 1998/2. döneminde 120 gün, 1998/3. döneminde 66 gün, 1999/1. döneminde 119 gün, 1999/2. döneminde 90 gün, 1999/3. döneminde 58 gün süre ile, 2000/1. döneminde 120 gün, 2000/2. döneminde 120 gün süre ile

11076025 sicil numaralı işyerinde: 2002/1. döneminde 65 gün süre ile, ... sicil numaralı işyerinde: 2002/3. döneminde 110 gün süre ile 55175 sicil numaralı işyerinde: 2003/1. döneminde 38 gün, 2003/2. döneminde 56 gün 2003/3. döneminde 110 gün, 2004/1. döneminde 100 gün, 2004/ 5,6,10,11 ve 12. aylarında 25’er gün, 2004/9. ayında 10 gün, 2005/1 ve 2. aylarında 25’er gün, 2005/3,4,8,9,10,11 ve 12.aylarında 15’er gün, 2005/5.ayında 10 gün, 2005/6 ve 7. aylarında 20’şer gün, 2006/1,2,3,4,5 ve 6. aylarında 15’er gün, 2006/8,10,11 ve 12. aylarında 25’er gün, 2006/9. ayında 20 gün, 2007/1 ve 2. aylarında 25’er gün süre ile ... sicil numaralı işyerinde:

2007/10. ayında 25 gün süre ile asgari ücretin prime esas 3,44 katı ücretler ile çalıştığının ve Kurum kayıtlarında çalışması görünen sürelerdeki ücretinin asgari ücretin 3.44 katı olarak düzeltilmesi gerektiğinin tespitine, dair karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği gereği kamu düzenini ilgilendirdiğinden, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir.

Mahkemece, yapılan araştırma ve inceleme, eksik araştırma olup hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Eldeki davada, davacının, davalıya ait inşaat şirketinde, kepçe operatörü olarak çalıştığı, çalışmaların kısmi olarak bildirildiği, dinlenen davacı tanıklarından da bir kısmının davacının bir kaç dönem ara verdiğini belirttiği; talep edilen dönemde dava dışı işyerinden bildirim bulunduğu gibi, davacının kısmi bildirimlerinin de davacının farklı işyerlerinden bildirilmesi ve de inşaat işlerinin niteliği dikkate alındığında çalışmanın aralıklı olarak gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Bu kapsamda, işyeri sicil numaraları yazılmak suretiyle her işin başlangıç ve bitiş dönemleri, belediyeden ihale ile alınmış ise ilgili makamlardan da sorularak, her bir işin ayrı ayrı tespit edilmeli; ayrıca davalı şirketin sürekli inşaat yapıp yapmadığı, davacının sürekli çalışıp çalışmadığı hususunda, davalının farklı sicillerinden her biri ile ilgili bordro tanıkları kendi çalışma dönemleri de tespit edilip gösterilmek suretiyle, dinlenilmelidir.

Öte yandan, prime esas kazanç noktasında, davacının tüm dönemde asari ücretin 3,44 katı primle çalışmış olduğunun belirlenmesi karşısında; davacının operatörlük belgesi aldığı tarih öncesinde operatörlük ücreti ile çalışmanın belirlenmesi hatalı olup bu dönem belirlenmek suretiyle ayrıştırılarak karar verilmelidir. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.